Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan en mr. Eric Moesker in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2020/115) over vergunningvrij bouwen onder de Omgevingswet.

Vergunningvrij bouwen onder de Omgevingswet

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan en mr. H.C.W.M. Moesker

1. Inleiding

Deze bijdrage behandelt de systematiek van vergunningvrij bouwen onder de Omgevingswet. De burger komt vooral via vergunningvrij bouwen in aanraking met het omgevingsrecht, en straks dus ook met de Omgevingswet. Hij wil bijvoorbeeld een aanbouw of dakkapel vergunningvrij realiseren dan wel een schutting plaatsen. Idealiter zijn de regels voor vergunningvrij bouwen eenvoudig en eenduidig, zodat de burger zelf kan bepalen of zijn bouwwerk vergunningvrij is. Indien deze regelgeving niet eenvoudig is en hij er ook met gebruikmaking van de ten gevolge van het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO) beschikbare faciliteiten niet denkt uit te komen, dan zal hij navraag willen doen bij de gemeente of zelfs een juridisch adviseur inschakelen. Hoe groter het financiële belang, hoe meer duidelijkheid de burger begrijpelijkerwijs wil.

In deze bijdrage wordt onderzocht in hoeverre de regels voor vergunningvrij bouwen eenvoudig zijn. En hoe de burger (of het bedrijf) zekerheid kan krijgen of zijn bouwwerk vergunningvrij is en aan de regels voldoet.

Lees verder

2. Geldend recht

Uit art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) volgt dat een omgevingsvergunning is vereist voor het bouwen van een bouwwerk. Daarnaast staat in lid 1, aanhef en onder c, dat een omgevingsvergunning nodig is voor gebruik in strijd met het bestemmingsplan. In beginsel zijn alle bouwwerken vergunningplichtig.

Het bevoegd gezag toetst een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit aan zowel het Bouwbesluit 2012 (art. 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo) als aan het bestemmingsplan (lid 1, aanhef en onder c). Als het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan dan moet het bevoegd gezag beoordelen of hij bereid is een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan te verlenen (art. 2.10 lid 2 Wabo).

In bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) staat wanneer het bouwen en gebruiken omgevingsvergunningvrij is. De kernbepalingen zijn de art. 2 en 3 bijlage II Bor. In art. 2 staat bij welke categorieën gevallen zowel geen omgevingsvergunning voor bouwen als voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan is vereist. Als een bouwwerk valt onder een categorie van art. 3 bijlage II Bor dan is alleen geen omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit vereist. Als het bouwwerk in strijd is met het bestemmingsplan, dan is nog steeds een omgevingsvergunning vereist voor afwijking van het bestemmingsplan (art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo).

Voor de vraag of een bouwwerk vergunningvrij is als bedoeld in art. 2 of art. 3 bijlage II Bor, spelen allerlei definities een rol. Zo is voor activiteiten aan de achterzijde van een bouwwerk meer vergunningvrij dan aan de voorzijde. De definities van bijvoorbeeld een achtererfgebied, bijbehorend bouwwerk en hoofdgebouw staan in art. 1 lid 1 bijlage II Bor.

Voor het bepalen of een bouwwerk omgevingsvergunningvrij is, is onvoldoende om alleen te kijken naar de art. 2 en 3 bijlage II Bor. Er zijn namelijk ook bijzondere bepalingen in de art. 4a – 7 bijlage II Bor, waaraan moet zijn voldaan. Als een uitzondering uit die bijzondere bepalingen geldt, dan is het bouwwerk nog steeds niet omgevingsvergunningvrij.

3. Komend recht

Op 11 februari 2020 heeft de Eerste Kamer de Invoeringswet Omgevingswet aangenomen. Deze Invoeringswet regelt onder andere de ‘knip’ van de omgevingsvergunning voor bouwen in: een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit en een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit. Het bevoegd gezag toetst de omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit aan de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving, de opvolger van het Bouwbesluit 2012, met dien verstande dat als gevolg van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen die op hetzelfde moment in werking zal treden als de Omgevingswet – namelijk 1 januari 2022 – het bevoegd gezag bij bouwwerken uit gevolgklasse 1 niet meer preventief zal toetsen aan technische bouwvoorschriften. De omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit wordt getoetst aan het omgevingsplan, de opvolger van het bestemmingsplan.

De gedachte van de wetgever is dat voor een bouwwerk slechts één van beide omgevingsvergunningen nodig is. Bijvoorbeeld wel een omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit, maar niet voor de (technische) bouwactiviteit. Lang leek het erop dat – anders dan de wetgever voor ogen had – voor de meeste bouwwerken van enige omvang gewoon beide omgevingsvergunningen zijn vereist. Door wijzigingen in het Invoeringsbesluit Omgevingswet zijn straks alleen voor de bouwwerken van groot formaat beide omgevingsvergunningen vereist. Althans zolang die grotere bouwwerken niet vallen onder het stelsel van kwaliteitsborging van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen en bouwtechnisch vergunningplichtig blijven. De reden dat veelal alleen een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist, komt omdat alleen grotere aangewezen bouwwerken bouwtechnisch vergunningplichtig zijn. Maar vooral omdat bouwwerken onder gevolgklasse 1 in het stelsel van kwaliteitsborging meldingsplichtig zijn.

4. In beginsel vergunningplichtig?

4.1 Omgevingsplanactiviteiten

Onder de Omgevingswet, zoals deze wordt gewijzigd door middel van de Invoeringswet Omgevingswet, is een omgevingsplanactiviteit in beginsel vergunningplichtig. In art. 5.1 lid 1 Omgevingswet staat namelijk het volgende:

‘Het is verboden zonder omgevingsvergunning de volgende activiteiten te verrichten: a. een omgevingsplanactiviteit, (…) tenzij het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.’

Dat bouwplannen in beginsel omgevingsplanvergunningplichtig zijn, volgt uit het woord ‘tenzij’. In de voorjaarsversie van het Invoeringsbesluit Omgevingswet van maart 2020 is opgenomen wanneer een bouwplan omgevingsplanvergunningvrij is. Er is een landelijke lijst met vergunningvrije gevallen. Daarnaast is er een zogeheten bruidsschat met vergunningvrije gevallen, die de gemeenteraad later in het omgevingsplan kan aanpassen. De figuur van de bruidsschat, waarmee met het Invoeringsbesluit Omgevingswet regels worden opgenomen in elk omgevingsplan, is in het leven geroepen om te voorkomen dat gemeenten bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet ten gevolge van het laten vervallen van rijksregels per direct regels voor de vergunningplicht en instandhouding voor bouwwerken in het omgevingsplan moeten opnemen. Het is aan de gemeenten om de bruidsschat desgewenst aan te passen aan eigen beleidswensen en locatiespecifieke omstandigheden.

In paragraaf 2.3.3 Besluit bouwwerken leefomgeving zijn de omgevingsplanvergunningvrije gevallen genoemd. Dit betreft de landelijke lijst. In art. 2.15e Besluit bouwwerken leefomgeving staat dat deze paragraaf betrekking heeft op omgevingsplanactiviteiten bestaande uit: a. een bouwactiviteit; b. het in stand houden van een bouwwerk of c. het gebruiken van een bouwwerk.

De aanhef van art. 2.15f ‘vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken’ luidt als volgt:

‘Onverminderd regels in het omgevingsplan over het in stand houden van een bouwwerk die betrekking hebben op de ernstige ontsiering van het uiterlijk van dat bouwwerk, geldt het verbod, bedoeld in art. 5.1, eerste lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, niet voor een omgevingsplanactiviteit voor zover de activiteit betrekking heeft op een van de volgende bouwwerken: (…)’

In art. 22.27 Invoeringsbesluit Omgevingswet staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken. Dit betreft de bruidsschat. In art. 22.28 van het Invoeringsbesluit zijn de uitzonderingen op de vergunningplicht vermeld:

‘Het verbod, bedoeld in art. 22.27, geldt niet voor de activiteiten, bedoeld in dat art., als die betrekking hebben op een van de volgende bouwwerken: (…)’

Uit art. 2.15f en art. 22.28 volgt – in lijn met art. 5.1 lid 1, aanhef en onder a, Omgevingswet – dat bouwactiviteiten in beginsel altijd omgevingsplanvergunningplichtig zijn, tenzij sprake is van een omgevingsplanvergunningvrije activiteit. De vraag is dan wel of de activiteit desalniettemin aan het omgevingsplan moet voldoen. Uit de aanhef van art. 2.15f lijkt te volgen dat een omgevingsplanvergunningvrije activiteit niet aan het omgevingsplan hoeft te voldoen.

4.2 Bouwtechnische activiteiten

Onder de Omgevingswet is een bouwactiviteit pas bouwtechnisch vergunningplichtig als deze positief is aangewezen. Deze aanwijzing resulteert in een korte en algemene omschrijving voor bouwwerken die op basis van enkele randvoorwaarden vergunningplichtig zijn. Vervolgens zijn hier ook enige verbijzonderingen en uitzonderingen op gemaakt. In art. 5.1 lid 2, aanhef en onder a, Omgevingswet komt met de woorden ‘voor zover’ tot uitdrukking dat een bouwwerk in beginsel bouwtechnisch vergunningvrij is. Daarin staat namelijk:

‘Het is verboden zonder omgevingsvergunning de volgende activiteiten te verrichten: a. een bouwactiviteit (…) voor zover het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.’

De algemene maatregel van bestuur waarin de bouwtechnisch vergunningplichtige gevallen worden aangewezen, is het Besluit bouwwerken leefomgeving. In het Besluit bouwwerken leefomgeving, zoals gewijzigd in het Bkb, komt tot uitdrukking dat bouwwerken in beginsel bouwtechnisch vergunningvrij zijn. Art. 2.15d Besluit bouwwerken leefomgeving bevat de aanwijzing van bouwwerken met een dak waarvoor in beginsel wel een omgevingsvergunning is vereist:

‘Het verbod, bedoeld in art. 5.1, tweede lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten geldt voor een bouwactiviteit, voor zover die betrekking heeft op een gebouw of ander bouwwerk met een dak en dat gebouw of andere bouwwerk: a. niet op de grond staat; b. hoger is dan 5 m; c. bij meer dan een bouwlaag, is voorzien van een verblijfsgebied op de tweede bouwlaag of hoger; d. is voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; of e. als gevolg van de bouwactiviteit een hoofdgebouw wordt.’

Alle bouwwerken met dak die buiten de reikwijdte van art. 2.15d Besluit bouwwerken leefomgeving vallen, kunnen dus zonder bouwtechnische omgevingsvergunning worden gebouwd. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om een aanbouw bij een bestaande woning, het plaatsen van een schuur bij een boerderij, een overdekte fietsenschuur bij een school maar ook om het bouwen van een honden- of konijnenhok.

Daarnaast is in art. 2.15da Besluit bouwwerken leefomgeving aangewezen wanneer voor bouwwerken zonder dak in beginsel wel een omgevingsvergunning is vereist:

‘1. Het verbod, bedoeld in art. 5.1, tweede lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten geldt voor een bouwactiviteit, voor zover die betrekking heeft op een bouwwerk zonder dak en dat bouwwerk: a. hoger is dan 5 m; of b. ondergronds is gelegen. 2. Het verbod, bedoeld in art. 5.1, tweede lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten geldt ook voor een bouwactiviteit die betrekking heeft op een bouwwerk zonder dak als het gaat om een van de volgende bouwwerken: a. een sport- of speeltoestel dat: 1°. hoger is dan 4 m; of 2°. niet alleen functioneert met behulp van de zwaartekracht of de fysieke kracht van de mens; b. een constructie voor het overbruggen van een terreinhoogteverschil die: 1°. hoger is dan 1 m; of 2°. hoger is dan het aansluitende afgewerkte terrein; c. een erf- of perceelafscheiding hoger dan 2 m; of d. een schotelantenne die: 1°. een doorsnede heeft van meer dan 2 m; of 2°. de antenne, met antennedrager, gemeten vanaf de voet, hoger is dan 3 m. 3. Als het gaat om een andere antenne dan bedoeld in het tweede lid, onder d, geldt de hoogte, bedoeld in het eerste lid, onder a, voor de antenne met de antennedrager en wordt die gemeten vanaf de voet, of bij bevestiging aan de gevel, vanaf het punt waarop de antenne, met antennedrager, het dakvlak kruist.’

De wetgever geeft aan dat met eenvoudige voorwaarden kan worden aangegeven wanneer een bouwwerk bouwtechnisch vergunningplichtig is. De vele voorwaarden voor vergunningvrij bouwen onder de Wabo hebben betrekking op de vraag of het bouwwerk voor de ruimtelijke toets vergunningvrij kon zijn of niet, aldus de wetgever.

Een aantal bouwwerken of werkzaamheden dat onder de art. 2 en 3 bijlage II Bor expliciet als vergunningvrij was opgenomen, is door het werken met positief geformuleerde vergunningplichtige gevallen, nu niet letterlijk meer terug te zien in het Besluit bouwwerken leefomgeving. Daarmee is echter uitdrukkelijk niet beoogd die gevallen onder de vergunningplicht te brengen. Zij zijn dus nog altijd vergunningvrij. Het gaat hier om:

‘- een collector voor warmteopwekking of een paneel voor elektriciteitsopwekking op een dak; – zonwering, rolhek, luik of rolluik aan of in een gebouw; – een afscheiding tussen balkons of dakterrassen; – een vlaggenmast; – bouwwerken ten behoeve van een infrastructurele of openbare voorziening, zoals een nutsvoorziening, de waterhuishouding, het meten van de luchtkwaliteit, het telecommunicatieverkeer, het openbaar vervoer of het weg-, spoorweg-, water- of luchtverkeer; – een silo, of – ander bouwwerk.’

5. Omgevingsplanvergunningvrij

5.1 Inleiding

In beginsel is een bouwwerk omgevingsplanvergunningplichtig. Er zijn echter twee lijsten met omgevingsplanvergunningvrije activiteiten. Er is een landelijke lijst. Als het bouwwerk valt onder een categorie van de landelijke lijst, dan is het bouwwerk niet alleen omgevingsplanvergunningvrij, maar hoeft het bouwwerk ook niet aan het omgevingsplan te voldoen. Althans, het bouwwerk hoeft niet aan die regels te voldoen, tenzij het gaat om ernstige ontsiering van het uiterlijk van dat bouwwerk. Als het bouwwerk valt onder de tweede lijst uit de bruidsschat dan is het bouwwerk ook omgevingsplanvergunningvrij. Belangrijk verschil met die eerste lijst is dat een bouwwerk onder de ‘bruidsschat’-lijst wel aan de regels uit het omgevingsplan moet voldoen. Bovendien gelden bij beide lijsten uitzonderingen. Met andere woorden, een bouwwerk is in beginsel omgevingsplanvergunningplichtig, tenzij deze is opgenomen in één van beide lijsten. Dan moet echter nog steeds worden gecontroleerd of niet één van de uitzonderingen geldt, waardoor toch een omgevingsvergunning is vereist. Niet bepaald eenvoudig dus.

5.2 Landelijke lijst omgevingsplanvergunningvrij

De landelijke lijst van omgevingsplanvergunningvrije bouwwerken is opgenomen in art. 2.15f Besluit bouwwerken leefomgeving, zoals dit art. luidt in de voorjaarsversie van het Invoeringsbesluit Omgevingswet uit maart 2020. Deze lijst is zo lang (onderdelen a t/m r!) dat hieronder slechts een gedeeltelijke weergave is opgenomen, waarbij onder andere de criteria (‘als wordt voldaan aan de volgende vereisten’) per categorie vergunningvrij niet zijn weergegeven.

Art. 2.15f (vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken) luidt als volgt:

‘Onverminderd regels in het omgevingsplan over het in stand houden van een bouwwerk die betrekking hebben op de ernstige ontsiering van het uiterlijk van dat bouwwerk, geldt het verbod, bedoeld in art. 5.1, eerste lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, niet voor een omgevingsplanactiviteit voor zover de activiteit betrekking heeft op een van de volgende bouwwerken: a. een bouwwerk voor zover daaraan gewoon onderhoud wordt verricht en daarbij detaillering, profilering en vormgeving van het bouwwerk niet wijzigen; b. een dakkapel in het achterdakvlak of een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerd zijdakvlak (…) c. een dakraam, daklicht, lichtstraat of soortgelijke daglichtvoorziening in een dak (…)’

Art. 2.15g Besluit bouwwerken leefomgeving bevat inperkingen van vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken vanwege cultureel erfgoed. Met andere woorden, als een bouwwerk een monument is, dan kan het zijn dat het bouwwerk toch niet vergunningvrij is als bedoeld in art. 2.15f.

5.3 Bruidsschat

In de geconsolideerde voorjaarsversie Bruidsschat omgevingsplan staat in art. 2.27 dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken. In art. 2.28 staat wanneer sprake is van vergunningvrije gevallen. Hieronder volgt een gedeeltelijk weergave:

‘Het verbod, bedoeld in art. 22.27, geldt niet voor de activiteiten, bedoeld in dat art., als die betrekking hebben op een van de volgende bouwwerken: a. een bijbehorend bouwwerk of een uitbreiding daarvan (…) b. een bouwwerk voor recreatief nachtverblijf (…)”. c. een dakkapel in het voordakvlak of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerd zijdakvlak (…)’

Ook hier gelden weer inperkingen van vergunningvrij bouwen vanwege cultureel erfgoed zoals volgt uit art. 22.29 Besluit bouwwerken leefomgeving.

5.4 Gevolgen omgevingsplanvergunningvrij

Voor een initiatiefnemer is zoals gezegd van belang of zijn omgevingsplanvergunningvrije activiteit nog steeds aan de regels van het omgevingsplan moet voldoen. Als dat het geval is, dan wil hij terecht vooraf zekerheid hebben dat zijn initiatief niet in strijd is met het omgevingsplan. Zeker nu de wetgever wil hebben dat meer ‘open normen’ in het omgevingsplan worden opgenomen. Vooral bij ‘open normen’ kan de initiatiefnemer lastig zelfstandig bepalen of aan de regels van het omgevingsplan is voldaan. Overigens kunnen ook gesloten normen terdege voor discussie zorgen.

In de toelichting bij art. 2.15f Besluit bouwwerken leefomgeving is het volgende aangegeven over omgevingsplanvergunningvrij:

‘Het verbod behoudens vergunning geldt overigens niet als het betreft een bij algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 5.1, eerste lid, van de Omgevingswet aangewezen geval. Die vergunningvrije gevallen zijn aangewezen in afdeling 2.3, art. 2.15f van het Besluit bouwwerken leefomgeving. Bij die aanwijzing gaat het om een landelijk uniforme categorie gevallen waarin geen omgevingsvergunning is vereist voor het verrichten van een omgevingsplanactiviteit die betrekking heeft op een bouwwerk (zoals bouwen, verbouwen, vervangen of uitbreiden). In zo’n geval is geen omgevingsvergunning vereist, ook niet als de bouw in strijd zou zijn met een in het omgevingsplan gestelde regel.’

Uit de laatste zin uit de hierboven geciteerde toelichting lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat omgevingsplanvergunningvrije initiatieven op grond van art. 2.15f Besluit bouwwerken leefomgeving niet aan het omgevingsplan hoeven te voldoen.

De vraag is of ook initiatieven die omgevingsplanvergunningvrij zijn op grond van art. 2.28 Invoeringsbesluit evenmin aan de regels in het omgevingsplan hoeven te voldoen. In de toelichting bij art. 2.28 staat hierover:

‘In dit art. zijn de bouwwerken aangewezen waarvoor de vergunningplicht als bedoeld in art. 22.27 niet van toepassing is. Met deze categorie van bouwwerken wordt art. 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, met enkele ondergeschikte aanpassingen en een aanvulling van erf- en perceelsafscheiding (hoger dan een meter maar niet hoger dan twee meter), voortgezet. Zoals ook in afdeling 3.2 van het algemeen deel van de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet toegelicht, geldt voor deze bouwwerken weliswaar niet de vergunningplicht uit art. 22.27, maar de overige regels uit het omgevingsplan blijven onverminderd van kracht. Dat betekent dat een bouwwerk onverminderd aan de materiële regels over het bouwen, in stand houden en gebruiken van het bouwwerk moet voldoen.’

Uit de toelichting volgt dat de omgevingsplanvergunningvrije initiatieven op grond van art. 2.28 wel aan de regels van het omgevingsplan moeten voldoen.

5.5 Onverplichte aanvraag

In art. 5.18, aanhef en onder b, Omgevingswet en in art. 8.0a lid 2 Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) komt tot uitdrukking dat bij een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit kan worden afgeweken van de regels in het omgevingsplan.

Dit betekent dat als een bouwplan omgevingsvergunningvrij is, maar nog steeds aan de regels van het omgevingsplan moet voldoen – zoals bij toepassing van de bruidsschat – het bevoegd gezag naar aanleiding van een onverplichte vergunningaanvraag nog steeds moet beoordelen of aan de regels van het omgevingsplan is voldaan. Dit gaat als volgt. In de onverplichte aanvraag om omgevingsvergunning geeft de initiatiefnemer aan dat hij zekerheidshalve een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit aanvraagt ondanks dat hij ervan uitgaat dat geen omgevingsvergunning is vereist. Vandaar onverplicht. Het bevoegd gezag beoordeelt of het bouwplan valt onder de landelijke lijst of onder de bruidsschat. En controleert of het bouwplan niet toch vergunningplichtig is nu deze onder de uitzonderingen ten behoeve van de bescherming van cultureel erfgoed valt. Als een bouwplan onder de landelijke lijst valt, dan hoeft het bouwplan in ieder geval niet aan de regels uit het omgevingsplan te voldoen. Het bevoegd gezag weigert de omgevingsvergunning als het bouwplan valt onder de landelijke lijst. Als het bouwplan vergunningvrij is op grond van de bruidsschat, beoordeelt het bevoegd gezag of het bouwplan aan de regels van het omgevingsplan voldoet. Als het bouwplan niet aan de regels voldoet, bepaalt het bevoegd gezag om al dan niet een omgevingsvergunning voor afwijking van het omgevingsplan te verlenen.

Indien als de uitkomst van een onverplichte vergunningaanvraag het bevoegd gezag de omgevingsvergunning weigert omdat er geen vergunningplicht is dan wel een omgevingsvergunning verleent, en dat besluit onherroepelijk wordt, dan kan het bevoegd gezag niet achteraf het omgevingsplan handhaven. Dit levert de initiatiefnemer rechtszekerheid op.

6. Bouwtechnisch vergunningvrij

6.1 Inleiding

Zoals in paragraaf 4.2 is uiteengezet, zijn bouwwerken in beginsel bouwtechnisch vergunningvrij. Pas als een bouwwerk in de art. 2.15d of 2.15da Besluit bouwwerken leefomgeving is aangewezen als vergunningplichtig, geldt een vergunningplicht. Althans, als het bouwwerk niet vergunningvrij is op grond van art. 2.15db Besluit bouwwerken leefomgeving. Het spreekt voor zich dat dit voor de burger niet eenvoudig is. Niet alleen kan het zijn dat hij voor zijn bouwplan twee omgevingsvergunningen nodig heeft: de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit en de omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit; hij is ook verantwoordelijk om beide aan te vragen. Er is geen conversiebepaling waardoor bij de aanvraag van de ene omgevingsvergunning automatisch het bevoegd gezag ook moet beoordelen of de andere vergunning nodig is. Afgewacht zal ook moeten worden of de faciliteit ‘toepasbare regels’ soelaas biedt voor de burger. Wat zijn toepasbare regels? Toepasbare regels zijn begrijpelijke vertalingen van juridische regels. Zelf hebben ze geen juridisch bindende kracht. Overheden vertalen hun juridische regels naar toepasbare regels voor het Omgevingsloket. Daar kunnen initiatiefnemers met vragenbomen onderzoeken wat voor hen van toepassing is. Bijvoorbeeld: Heb ik een vergunning nodig als ik een dakkapel wil plaatsen? In het kader van het DSO komt er een Register Toepasbare Regels (RTR).

6.2 Bouwtechnisch vergunningvrij

In de voorhangversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (Bkb) is uiteengezet wanneer een bouwwerk bouwtechnisch vergunningvrij is. Het Bkb past het Besluit bouwwerken leefomgeving aan, zoals dat volgt uit het Invoeringsbesluit Omgevingswet.

De volgende uitzonderingen op de vergunningplicht uit de art. 2.15d of 2.15da gelden blijkens art. 2.15db Besluit bouwwerken leefomgeving in onderstaande gedeeltelijke weergave:

‘1. In afwijking van de art. 2.15d en 2.15da geldt het verbod, bedoeld in art. 5.1, tweede lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten niet voor de in die art. en aangewezen bouwactiviteiten als die betrekking hebben op: a. een bouwwerk dat valt onder gevolgklasse 1 als bedoeld in art. 2.15bis; of b. het gedeeltelijk vernieuwen of veranderen van een bouwwerk waarbij de volgende onderdelen van het bouwwerk niet wijzigen: 1°. de draagconstructie; en 2°. de indeling in brandcompartimenten, subbrandcompartimenten of beschermde subbrandcompartimenten. (…)’

Het startpunt blijven echter de art. 2.15d en 2.15da Besluit bouwwerken leefomgeving. Eerst dient beoordeeld te worden of een bouwwerk op basis van laatstgenoemde bepalingen in beginsel vergunningplichtig is. Eerst daarna moet op grond van art. 2.15db Besluit bouwwerken leefomgeving worden nagegaan of niet toch een uitzondering geldt waardoor het bouwwerk toch vergunningvrij is.

6.3 Gevolgklasse 1

Als een uitzondering ex art. 2.15db Besluit bouwwerken leefomgeving aan de orde is, geldt toch geen bouwtechnische vergunningplicht. Een belangrijke uitzondering op de bouwtechnische vergunningplicht is namelijk als een bouwwerk valt onder het stelsel van kwaliteitsborging. Bouwwerken die vallen onder gevolgklasse 1 als bedoeld onder de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen, toetst het bevoegd gevoegd gezag niet, zoals eerder opgemerkt in paragraaf 3, preventief aan de bouwtechnische voorschriften. De wetgever merkt op dat als er geen preventieve toets is, er geen reden meer is om een vergunningplicht in stand te houden. Op zich een plausibele motivering. Dat doet er echter niet aan af dat niet vaststaat dat zodra ook de bouwwerken uit de zwaardere gevolgklassen 2 en 3 ook onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, daarvoor een meldingsplicht in plaats van een vergunningplicht zal gelden. De wetgever houdt deze mogelijkheid van het behoud van de vergunningplicht vermoedelijk open, omdat onder de gevolgklassen 2 en 3 risicovollere bouwwerken vallen.

In art. 2.15bis Besluit bouwwerken leefomgeving is uitgewerkt welke bouwwerken uit gevolgklasse 1 onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen en dus bouwtechnisch vergunningvrij zijn. Een gedeeltelijke weergave:

‘1. Categorieën bouwwerken als bedoeld in art. 7ab, eerste lid, van de Woningwet zijn te bouwen bouwwerken die vallen onder gevolgklasse 1 als bedoeld in het tweede lid en die geen bouwwerk zijn als bedoeld in art. 2.15db, tweede lid. 2. Een te bouwen bouwwerk valt onder gevolgklasse 1, als: a. het bouwwerk geen rijksmonument, voorbeschermd rijksmonument, provinciaal monument, voorbeschermd provinciaal monument, gemeentelijk monument of voorbeschermd gemeentelijk monument is; b. het bouwwerk alleen ten dienste staat van een gebruiksfunctie als bedoeld in het derde lid; c. voor het in gebruik nemen of gebruiken van het bouwwerk geen gebruiksmelding als bedoeld in art. 6.7, eerste lid, is vereist; (…) 2. De gebruiksfunctie, bedoeld in het tweede lid, onder b, is: a. een niet in een woongebouw gelegen grondgebonden woonfunctie, niet zijnde een woonfunctie voor zorg of een woonfunctie voor kamergewijze verhuur, en nevenfuncties daarvan; b. een woonfunctie en nevenfuncties daarvan, voor zover het bouwwerk een drijvend bouwwerk betreft; c. een niet in een logiesgebouw gelegen grondgebonden logiesfunctie; d. een industriefunctie en nevenfuncties daarvan, voor zover het bouwwerk uit niet meer dan twee bouwlagen bestaat; (…)’

Vergelijkbaar als bij omgevingsplanactiviteiten geldt dat ter bescherming van cultureel erfgoed een bouwwerk niet onder gevolgklasse 1 valt als dit een monument betreft (art. 2.15bis lid 2, aanhef en onder a, Besluit bouwwerken leefomgeving).

Aandachtspunt is dat de wetgever vindt dat een kleinere bouwactiviteit – die op zich niet onder gevolgklasse 1 valt – toch door de kwaliteitsborger moet worden beoordeeld onder het stelsel van kwaliteitsborging als de gelijktijdig uitgevoerde grotere bouwactiviteit wel onder gevolgklasse 1 valt. Wanneer een activiteit onder gevolgklasse 1 en dus de procedure van de bouwmelding valt, gaat dit hele project naar die procedure over, en is het niet meer relevant of onderdelen daarvan, zoals een dakkapel of tuinschuur op zichzelf vergunningvrij zouden zijn geweest, aldus de wetgever. De kwaliteitsborger controleert het gehele project en verklaart aan het einde dat het gehele gebouwde bouwwerk aan de inhoudelijke eisen van het Besluit bouwwerken leefomgeving voldoet.

Het is onbegrijpelijk waarom een vrijstaande tuinschuur ook door de kwaliteitsborger zou moeten worden beoordeeld. De tuinschuur beïnvloedt immers niet de bouwtechnische eigenschappen van de naastgelegen grondgebonden woning, die wel onder gevolgklasse 1 en dus het stelsel van kwaliteitsborging valt. Bij de bouwtechnisch vergunningvrije dakkapel die gelijktijdig met die woning op het dak daarvan wordt gerealiseerd, ligt dat natuurlijk anders. Deze dakkapel heeft terdege invloed op de isolatiewaarden en de luchtdichtheid. Bovendien komt juist in art. 2.15bis lid 1 Besluit bouwwerken leefomgeving tot uitdrukking dat niet onder het stelsel van kwaliteitsborging valt een bouwwerk als bedoeld in art. 2.15db lid 2 Besluit bouwwerken leefomgeving (lees: bouwtechnische vergunningvrije bouwwerken zoals de dakkapel onder sub a). De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen maakt bovendien formeel ook onderscheid tussen bouwtechnisch vergunningvrije bouwwerken zoals een dakkapel en bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen zoals een grondgebonden woning.

6.4 Gevolgen bouwtechnisch vergunningvrij

Dat een bouwwerk bouwtechnisch vergunningvrij is, wel niet zeggen dat het niet hoeft te voldoen aan de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving en de maatwerkregels uit het omgevingsplan.

In de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet staat dat bouwtechnisch vergunningvrije bouwwerken wel moeten blijven voldoen aan de bouwtechnische voorschriften, zie p. 43:

‘Net als nu bij de regels van het Bouwbesluit 2012 moet al het bouwen aan de regels voor technische bouwkwaliteit van het Besluit bouwwerken leefomgeving voldoen. Dat geldt dus ook voor het bouwen waarvoor geen technische vergunningplicht geldt. Bij vergunningplichtig bouwen wordt het bouwen door het bevoegd gezag in de vergunningprocedure preventief beoordeeld op mogelijke strijd met de van toepassing zijnde technische regels en wordt de vergunning bij dergelijke strijd geweigerd. Bij vergunningvrij bouwen kan het bevoegd gezag bij strijd met de technische regels repressief (tijdens en na de bouw) handhavend optreden.’

Ook de nota van toelichting bij het Bkb benadrukt dat een bouwtechnisch vergunningvrij bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften moet voldoen, zie p. 7:

‘Opgemerkt wordt dat bouwwerken en het bouwen daarvan altijd moeten voldoen aan de inhoudelijke eisen uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Daar heeft deze uitzondering op de

vergunningplicht geen enkele invloed op.’

6.5 Onverplichte aanvraag

In art. 5.20 lid 2 Omgevingswet en in art. 8.3b lid 1 Bkl is bepaald dat de omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit alleen wordt verleend als aannemelijk is dat aan de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving en de maatwerkregels uit het omgevingsplan wordt voldaan. Niet komt daarin tot uitdrukking dat een omgevingsvergunning kan worden verleend voor afwijking van die bouwtechnische voorschriften. Naar aanleiding van een onverplichte aanvraag hoeft het bevoegd gezag alleen te beoordelen of er een vergunningplicht geldt. Slechts als blijkt dat toch een vergunningplicht geldt, toetst het bevoegd gezag aan de bouwtechnische voorschriften. Als het bevoegd gezag in een onherroepelijk besluit oordeelt dat er geen vergunningplicht geldt, dan heeft de initiatiefnemer nog steeds geen zekerheid dat niet achteraf de technische nieuwbouwvoorschriften worden gehandhaafd. Anders dan nu heeft de initiatiefnemer ook niet die zekerheid als wel in de bouwtechnische omgevingsvergunning aan de bouwtechnische voorschriften is getoetst. Dat komt omdat onder de Omgevingswet de omgevingsvergunning niet langer prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften. Ook hier zullen de eerder genoemde toepasbare regels en de vragenbomen, althans het uiteindelijke antwoord daarop, uit een oogpunt van rechtszekerheid hun nut kunnen bewijzen.

Onder het geldende recht mag het bevoegd gezag niet de nieuwbouwvoorschriften handhaven als de omgevingsvergunning ‘uitdrukkelijk’ van die voorschriften afwijkt. Dat is het geval als het bevoegd gezag uit de vergunningaanvraag of bijvoorbeeld de bouwtekeningen kon afleiden dat het bouwplan niet aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. Als het bevoegd gezag dan toch de omgevingsvergunning verleent en de initiatiefnemer overeenkomstig die vergunning bouwt, kan het bevoegd gezag niet achteraf de nieuwbouwvoorschriften handhaven. Dat zou in strijd zijn met de rechtszekerheid. Onder de Omgevingswet is er echter geen bepaling meer waardoor de omgevingsvergunning prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften. Dat meer bouwwerken bouwtechnisch vergunningvrij zijn, draagt daarom eigenlijk weinig bij aan de rechtsonzekerheid.

7. Conclusie

Voor de burger zijn de regels van vergunningvrij bouwen onder de Omgevingswet helaas niet eenvoudig, en ook heeft hij minder rechtszekerheid. Zo kan hij vooraf geen zekerheid verkrijgen of het bevoegd gezag al dan niet gebruik zal maken van haar mogelijkheid de technische nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Het begint ermee dat de omgevingsvergunning voor bouwen in tweeën is geknipt. En vervolgens kan het zijn dat voor het realiseren van een bouwwerk twee omgevingsvergunningen nodig zijn: een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit en een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit. Een leek zou vanwege de benaming kunnen denken dat met name relevant is of een bouwplan bouwtechnisch vergunningvrij is. Bouwwerken uit gevolgklasse 1 zijn meldingsplichtig en bouwtechnisch vergunningvrij. Veel belangrijker is of een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist. Het omgevingsplan bepaalt immers de toegestane omvang en het gebruik van het bouwwerk. Dat verwacht de burger vermoedelijk niet.

Er zijn in de basis maar liefst vijf lijsten die de burger moet bekijken of zijn bouwwerk bouwtechnisch vergunningvrij is. Is hij er dan met deze vijf lijsten? Nee, voor wat betreft omgevingsplanvergunningvrij zijn er zowel bij de landelijke lijst als bij de bruidsschat lijsten met uitzonderingen. Er is geen lijst met uitzonderingen bij bouwtechnisch vergunningvrij. Toch zal ook daar een extra lijst moeten worden geraadpleegd. De belangrijkste categorie van bouwtechnisch vergunningvrij bouwwerken bestaat namelijk uit bouwwerken uit gevolgklasse 1. En ja, er is ook een lange lijst met wanneer een bouwwerk onder gevolgklasse 1 valt.

De burger kan, mede gelet op het voorgaande, bezwaarlijk toegerekend worden dat hij het antwoord op de ingevulde vragenbomen mogelijk onjuist heeft geïnterpreteerd of dat hij bij de gemeente toch nog navraag wil doen of zijn bouwplan vergunningvrij is. Bij de bruidsschat is het bouwwerk mogelijk wel vergunningvrij, maar moet het bouwwerk nog steeds aan de regels van het omgevingsplan voldoen. Alleen het appellabele besluit naar aanleiding van een onverplichte vergunningaanvraag geeft rechtszekerheid maar slechts bij de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit en niet voor een technische bouwactiviteit.

Bij een bouwtechnische activiteit kan het bevoegd gezag bepalen of een omgevingsvergunning voor die activiteit is vereist. Het appellabele besluit dat daarop volgt, geeft geen zekerheid dat het bevoegd gezag niet achteraf de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving handhaaft. Als een onverplichte aanvraag wordt ingediend, hoeft het bevoegd gezag in de eerste instantie alleen te beoordelen of een omgevingsvergunning is vereist en zo ja, of het bouwplan aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Zelfs als het bevoegd gezag aan de technische nieuwbouwvoorschriften toetst, betreft dit slechts een aannemelijkheidstoets. Bovendien prevaleert de omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit niet boven de nieuwbouwvoorschriften. Met andere woorden, het bevoegd gezag kan na vergunningverlening altijd de nieuwbouwvoorschriften handhaven.

Over de auteurs:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Eric Moesker was concernjurist gemeente Delft en is rechter plaatsvervanger in de rechtbank Oost-Brabant. Dit artikel is afgerond op 22 augustus 2020.