1. In de onderhavige uitspraak heeft het college van B&W een ontheffing als bedoeld in art. 3.23 Wro jo. art. 4.1.1 lid 1 aanhef en onder i Bro verleend voor het in gebruik nemen van een tuinberging – waarvoor een bouwvergunning en vrijstelling is verleend – als praktijkruimte voor coaching en workshops direct na oprichting van de tuinberging. De Afdeling heeft in rechtsoverweging 2.3.1 overwogen dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat onderdeel i van art. 4.1.1 lid 1 Bro uitsluitend ziet op de wijziging van feitelijk gebruik en dat de ontheffing voor een dergelijke situatie derhalve verleend mocht worden. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad had zich in de onderhavige zaak kennelijk op het standpunt gesteld dat geen ontheffing verleend kon worden op grond van art. 4.1.1 lid 1 aanhef en onder i Bro omdat de tuinberging nog niet was gebouwd en dus ook niet als zodanig in gebruik genomen zou worden. Het bouwwerk wordt direct in gebruik genomen als praktijkruimte. Naar letterlijke lezing van bovengenoemde bepaling heeft hij gelijk. Er is geen sprake van ‘het wijzigen van het gebruik van bouwwerken’. Om het gebruik van een bouwwerk te wijzigen zal dat bouwwerk eerst gebouwd moeten worden. De Afdeling volgt de voorzieningenrechter echter niet en overweegt dat in die bepaling onder gebruik van bouwwerken mede moet worden begrepen de zich hier voordoende situatie dat het bouwwerk, onmiddellijk nadat het is opgericht, in afwijking van het bestemmingsplan in gebruik wordt genomen. Rademaker vindt dit in punt 3 van zijn noot bij ABRvS 26 oktober 2011, TBR 2011/197, m.nt. B. Rademaker, AB 2011/351, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, waarbij hij ook ingaat op de onderhavige uitspraak, een praktische uitleg van de bepaling. Dit lijkt mij correct. Het standpunt van de voorzieningenrechter is vanuit praktisch oogpunt onhandig. Wat schieten de buren ermee op als de tuinberging eerst ‘verplicht’ een zeer korte periode daadwerkelijk gebruikt moet worden als tuinberging en daarna pas als praktijkruimte? Ik verwacht dat de Afdeling vergelijkbaar zal gaan oordelen onder het Besluit omgevingsrecht (Bor). In art. 4 onderdeel 9 Bijlage II Bor wordt immers gesproken over het ‘gebruiken van bouwwerken’ in plaats van ‘het wijzigen van het gebruik van bouwwerken’ als bedoeld in art. 4.1.1 lid 1 aanhef en onder i Bro waardoor geenszins aanleiding is om aan te nemen dat het bouwwerk eerst overeenkomstig de oorspronkelijke toegedachte bestemming in gebruik moet worden genomen voordat van die bepaling gebruik mag worden gemaakt.

2. Vervolgens wordt in rechtsoverweging 2.5.1 e.v. van de onderhavige uitspraak de nodige aandacht besteed aan de vraag of het college mede gelet op zijn ‘Ontheffingenbeleid 3.23 Wro’ wel een ontheffing had mogen verlenen. Ingevolge art. 4:84 Awb dient het college overeenkomstig zijn beleid te handelen, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. De wederpartij die kennelijk omwonende is, vreest aantasting van zijn woongenot en een toename van de parkeerdruk ten gevolge van de ingebruikname van de tuinberging als praktijkruimte en wijst erop dat daarom aan de onderhavige ontheffing beperkingen of voorwaarden verbonden hadden moeten worden. De Afdeling volgt de wederpartij niet en merkt op dat gelet op de aard van het beoogde gebruik en de kleinschaligheid die voortvloeit uit de beperkte omvang van de daarvoor te benutten vloeroppervlakte – die hooguit 40 m2 mag zijn blijkens het ontheffingenbeleid – geen nadere concretisering of beperking van het gebruik vereist is. Zelfs bij optimaal gebruik binnen de grenzen van de ontheffing – lees: een andersoortig gebruik dan wonen op maximaal 40 m2 – bestaat geen grond voor het oordeel dat het gebruik tot een onevenredige parkeerdruk zal leiden, aldus de Afdeling. In punt 13.6 van het ontheffingenbeleid was namelijk bepaald dat het gebruik van de ontheffingsbevoegdheid geen onevenredige parkeerdruk met zich mag brengen. De gevolgen voor de wederpartij zijn niet onevenredig waardoor het college niet hoefde af te wijken van zijn beleid en de ontheffing kon verlenen. Deze wel bekende ‘kruimelgevallenlijst’ als bedoeld in art. 3.23 Wro jo. art. 4.1.1 Bro is onder het nieuwe recht opgenomen in art. 2.12 lid 1 aanhef en onderdeel a onder 2 Wabo jo. art. 4Bijlage II Bor. Nijmeijer werpt in punt 2 van zijn noot in AB 2011/351 de interessante vraag op of de reikwijdte van art. 2.12 lid 1 aanhef en onderdeel a onder 2 Wabo kan worden beperkt in de vorm van beleidsregels, zoals gemeenten ook deden onder de Wro (en voorheen art. 19 lid 3 WRO jo. art. 20 BRO 1985). Hij verwacht dat de Afdeling gelet op het vergelijkbare karakter van art. 4Bijlage II Bor met de voorgangers het vaststellen van beleidsregels ter beperking van de discretionaire ruimte die art. 2.12 lid 1 aanhef en onderdeel a onder 2 Wabo biedt, niet afwijst. Natuurlijk zal toekomstige jurisprudentie hierover nog uitsluitsel moeten geven, maar dit lijkt mij het juiste uitgangspunt.

3. Een vergelijkbare problematiek als behandeld in punt 1 van deze noot doet zich voor ten aanzien van het (omgevings)vergunningvrij bouwen als bedoeld in het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb, oud) en Bijlage IIBor. Moet het bouwwerk reeds (af)gebouwd zijn voordat (omgevings)vergunningvrij daaraan of daarbij wijzigingen aangebracht mogen worden? Onder het Bblb (oud) wordt gesproken over bouwen aan/bij een ‘bestaande’ woning of ‘bestaand’ (woon)gebouw in de volgende artikelen: art. 2 onderdelen a (aan- of uitbouw), b (bijgebouw en overkapping), c (veranderen(!) van kozijn(invulling), luik of gevelpaneel) en d (dakkapel), en art. 3 lid 1 onderdelen a (dakraam) en k (verandering van niet-ingrijpende aard), Onder het nieuwe recht zit dit anders in elkaar. In Bijlage II Bor is voor de vergelijkbare bepalingen het woord ‘bestaand(e)’ weggelaten in: art. 2 onderdelen 3 (bijbehorend bouwwerk), 4 (dakkapel), 5 (dakraam, daklicht, lichtstraat of soortgelijke daglichtvoorziening in een dak) en 7 (kozijn(invulling) of gevelpaneel), en art. 3 onderdelen 3 (dakkapel) en 8 (verandering van een bouwwerk). De vraag doet zich voor of het wegvallen van het woord ‘bestaand(e)’ onder het nieuwe recht betekenis heeft. In dat kader merk ik op dat Nijmeijer het in punt 3 van zijn noot bij ABRvS 16 maart 2005, Gst. 2005/77, – onder het Bblb dus – had over vergunningvrije aanpassingen die reeds tijdens het bouwproces zijn aangebracht en dat de woning zoals die bij oplevering bestaat dan niet de woning is waarvoor bouwvergunning is verleend.

4. De nota van toelichting bij het Bor (Stb. 2010, 143) gaat in op het wegvallen van het woord ‘bestaand’ bij de toelichting van de betekenis van een bijbehorend bouwwerk. Op pagina 133 is het volgende aangegeven:

“In de begripsomschrijving is expliciet opgenomen dat een bijbehorend bouwwerk altijd moet worden gebouwd bij een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw. Zonder hoofdgebouw kan er op het perceel dus ook geen sprake zijn van een bijbehorend bouwwerk. Ten opzichte van het Bblb is evenwel de eis geschrapt dat het moet gaan om een ‘bestaand’ hoofdgebouw. Deze eis van een ‘bestaande’ woning of woongebouw, waarbij ingevolge artikel 2, onderdelen a en b, van het Bblb een aan- of uitbouw of bijgebouw gebouwd mocht worden, is geschrapt om redenen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Bij een aan- of uitbouw die of bijgebouw dat gelijktijdig – zonder deel uit te maken van de bouwvergunning voor de bouw van de woning – met de nieuwbouw van een woning werd gebouwd, werd deze randvoorwaarde niet zinvol en handhaafbaar geacht. Er was geen belang mee gediend om een dergelijk gelijktijdig met de bouw van de woning gebouwde aan- of uitbouw te laten afbreken, waarna deze een dag later vervolgens weer bouwvergunningsvrij bij de dan ‘bestaande’ woning kon worden gebouwd. Om duidelijk te maken dat een bijbehorend bouwwerk ook gedurende hetzelfde bouwproces (direct na, gelijktijdig of in hetzelfde bouwproces zelfs kort er voor) gebouwd mag worden als het hoofdgebouw, is de randvoorwaarde dat alleen gebouwd mag worden bij een ‘bestaand’ hoofdgebouw dus vervallen.”

Ten aanzien van kozijn(invullingen) of gevelpanelen in de achtergevels of niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevels (art. 2 onderdeel 7 Bijlage II Bor) is op pagina 148 van de NvT aangegeven dat het niet louter hoeft te gaan om het veranderen van bestaande kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen maar ook om nieuwe kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen. De eis uit het Bblb dat de bestaande gevelopening niet mag wijzigen, is komen te vervallen. Naar mijn mening kunnen die wijzigingen direct worden doorgevoerd in het nog te bouwen bouwwerk. Helaas biedt de NvT (p. 157-159) geen duidelijkheid ten aanzien van de vraag of direct veranderingen aangebracht mogen worden aan een bouwwerk als bedoeld in art. 3 onderdeel 8 Bijlage II Bor tijdens het bouwproces. Het voormalige art. 3 lid 1 onderdeel k Bblb had het over ‘het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk’. Ook hier zou ik zeggen dat om redenen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid het wenselijk is dat die veranderingen reeds gedurende het bouwproces aangebracht mogen worden.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.