In navolging van ABRvS 29 september 2010, TBR 2011/43 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, doet zich in deze zaak de vraag voor of het gebruik van een pand voor internetverkoop in strijd is met het bestemmingsplan. In die uitspraak van 29 september 2010 was het gebruik van gronden en opstallen voor handel in het bestemmingsplan niet toegestaan. De definitie voor detailhandel luidde in dat plan als volgt:

‘het bedrijfsmatig te koop aanbieden, waaronder begrepen uitstalling ter verkoop, verkopen en/of afleveren van goederen aan personen die goederen kopen voor gebruik, verbruik of aanwending, anders dan in de uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit.’

De appellante voerde in die zaak aan dat van detailhandel geen sprake was aangezien de klanten bestelden via internet. De bestellingen werden verwerkt op haar kantoor en uit de opslag op het perceel geleverd aan de klant. De Afdeling oordeelde dat niet vaststaat dat detailhandelactiviteiten plaatsvonden als bedoeld in de definitie van het bestemmingsplan en daarmee in strijd gehandeld was. In dat oordeel heeft de Afdeling betrokken dat het handhavend bestuursorgaan geen bewijs had aangedragen waaruit volgde dat personen zich op het terrein hadden bevonden aan wie goederen bedrijfsmatig waren aangeboden. Ook werd de verklaring van appellante dat het pand werd gebruikt om de bij haar geplaatste internetbestellingen te verwerken om die vervolgens vanuit de opslag op het perceel thuis bij haar klanten af te leveren, niet ongeloofwaardig geacht door de Afdeling. Wij vragen ons overigens af in hoeverre de uitspraak van 29 september 2010 is te rijmen met ABRvS 23 mei 2007, nr. 200606100/1, waarin eenzelfde definitie voor detailhandel is opgenomen in het bestemmingsplan. De Afdeling oordeelde in die zaak dat de opslag van tuinartikelen in loodsen onlosmakelijk verbonden was met de verkoop van deze artikelen op beurzen en via internet en dat dit gebruik — in tegenstelling tot de uitspraak van 29 september 2010 — in strijd was met het bestemmingsplan aangezien het gebruik voor detailhandel verboden was. Dat levering van de verkochte artikelen elders plaatsvindt is daarbij gelet op de begripsomschrijving van de detailhandel niet van betekenis, aldus de Afdeling. Helaas is de motivering van de Afdeling in zowel de uitspraak van 23 mei 2007 als in de uitspraak van 29 september 2010 beperkt. De nodige vragen ten aanzien van internethandel en strijd met het bestemmingsplan bleven onbeantwoord. Nijmeijer merkt in zijn noot bij de uitspraak van 29 september 2010 overigens op dat in die zaak kennelijk sprake was van eenrichtingsverkeer: particulieren bezoeken het bedrijfspand niet om de gekochte goederen zelf ter plaatse af te halen. Een verklaring voor het oordeel van de Afdeling dat geen sprake is van detailhandel, zou volgens Nijmeijer kunnen zijn dat er geen verkeersaantrekkende werking en ruimtelijke uitstraling zijn aangezien de klanten de bestelde producten niet zelf ophalen.

De Afdeling lijkt in de onderhavige uitspraak van 13 april 2011 meer duidelijkheid te geven. In deze uitspraak wordt geoordeeld dat verkoop en opslag van fietsen in strijd zijn met de agrarische bestemming en de bedrijfsbestemming in het later in werking getreden bestemmingsplan. Dit laatste speelt enkel een rol in het kader van de vraag of er concreet zicht op legalisatie is. Het ging hier echter niet om een internetwinkel waarbij geen enkel ‘fysiek’ contact is tussen de klant en de winkel. De Afdeling heeft in het oordeel betrokken dat de winkel op gezette tijden en tevens op afspraak voor het publiek geopend is. De fietsen kunnen ter plaatse worden uitgeprobeerd, afgehaald en betaald door de klant. Bovendien wordt een aanzienlijke voorraad fietsen aangehouden waarvan een deel ten verkoop is uitgestald. De handelsactiviteiten hebben een ruimtelijke uitstraling en bovendien is ook de opslag van de fietsen in strijd met het bestemmingsplan, waarbij nog wordt opgemerkt dat het aanvullen van de voorraad een verkeersaantrekkende werking heeft, aldus de Afdeling. Het college was bovendien niet gehouden om een ontheffing te verlenen als bedoeld in het bestemmingsplan aangezien geen sprake was van ondergeschikte detailhandel. Er is geen rechtstreeks verband tussen de verkoop van fietsen met de activiteiten van het op het perceel gevestigde timmerbedrijf.

Wij merken op dat in de onderhavige zaak niet geoordeeld is dat sprake is van een ‘gewone’ fietsenwinkel (met een internet-component) die aangemerkt kan worden als detailhandel en daarom in strijd is met de bestemming (zoals in ABRvS 20 juni 2007, nr. 200608639/1, waarbij de verkoop van fietsen niet ondergeschikt werd geacht aan de hoofdactiviteit waardoor sprake was van strijd met de bedrijfsbestemming). Mogelijk zijn de openingstijden van de onderhavige winkel korter dan gebruikelijk is bij reguliere winkels, waardoor de internet-component in deze uitspraak aandacht krijgt. De Afdeling overweegt slechts dat appellant niet kan worden gevolgd in zijn betoog dat hij uitsluitend handelt via internet. Aangezien in deze zaak de internet-component van de winkel niet overheerst, hoeft deze uitspraak niet leidend te zijn voor handhavingszaken waarbij uitsluitend gehandeld wordt via internet. In die zin is de uitspraak van 29 september 2010 een gemiste kans aangezien de Afdeling in die zaak meer duidelijkheid had kunnen geven ten aanzien van ‘echte’ internetwinkels. Bij internetwinkels met grote voorraden zal snel sprake zijn van ruimtelijke uitstraling aangezien die voorraad aangevuld zal moeten worden. Hoe zit het echter met kleine ondernemers en particulieren die een internetwinkel met een beperkte voorraad runnen vanuit bijvoorbeeld hun huis? Hoe zal de Afdeling oordelen ten aanzien van die groep indien het bestemmingsplan geen detailhandel toestaat? Overigens merken wij hier alvast op dat in lijn met de jurisprudentie het al dan niet bedrijfsmatig karakter van het gebruik niet doorslaggevend is. Ook niet of het gebruik op winstbejag berust. Weliswaar kan de ruimtelijke uitstraling verschillen naargelang sprake is van een hobbymatig of bedrijfsmatig gebruik waarbij voor laatstgenoemde de verkeersaantrekkende werking vermoedelijk hoger zal zijn maar die verkeersaantrekkende werking is dan de relevante factor en niet het bedrijfsmatig karakter als zodanig (zie de noot van Nijmeijer bij ABRvS 21 juli 2010, M & R 2010/94, ABRvS 2 december 2009, nr. 200900961/1/H1, en ABRvS 16 februari 2011, nr. 201005927/1/H1).

Bij de vraag of een gebruik in strijd is met het bestemmingsplan moet gekeken worden naar de ruimtelijk relevante aspecten van dat gebruik, die veelal worden vertaald in de ruimtelijke uitstraling van een bepaalde activiteit op de omgeving. Ten aanzien van de ruimtelijke uitstraling dient gekeken te worden naar de ‘aard, omvang en intensiteit’ van het gebruik (zie de uitspraak van 21 juli 2010 en de bijbehorende noot van Nijmeijer, ABRvS 24 juni 2009, nr. 200808557/1/H1, en ABRvS 3 november 2010, nr. 201001402/1/H1). De Afdeling heeft het in ABRvS 10 november 2010, nr. 201000217/1/H3, over een ruimtelijke uitstraling die het gevolg is van de vormgeving, omvang en beoogde functie van een verkoopwagen. In ABRvS 24 december 2008, nr. 200800954/1, was geoordeeld dat het opknappen en verkopen van gebruikte fietsen gelet op de beperkte ruimtelijke uitstraling niet in strijd was met het gebruiksverbod in de bouwverordening, het verbod te handelen in strijd met de bestemming. In dat oordeel was betrokken dat de werkplaats slechts gedurende twee uur vier dagen in de week geopend was en slechts 10% van de inkomsten daaruit werden gegenereerd (zie ook ABRvS 13 april 2011, nr. 201008248/1/H1, ABRvS 20 april 2011, nr. 201008829/1/H1, en ABRvS 20 april 2011, nr. 201008735/1/H1). Daarentegen werd in ABRvS (vz.) 25 maart 2011, nr. 201102632/1/H1 en 201102632/2/H1, geoordeeld dat een broodjeszaak van een landelijk bekende franchise-keten, niet ondergeschikt was aan een meubelboulevard en dat daarom handhavend mocht worden opgetreden wegens strijdig gebruik met de bedrijfsbestemming. De Voorzitter nam in zijn oordeel mee dat het niet ging om louter incidentele horeca-activiteiten, maar om een zelfstandig opererend restaurant, dat ook bezoekers aantrok die niet kwamen voor de meubelboulevard en daarmee een planologische uitstraling heeft. Het feit dat de meubelboulevard veel meer bezoekers aantrekt dan het restaurant, neemt niet weg dat de exploitatie niet louter ten dienste staat van het middels een vrijstelling toegestane gebruik als meubelboulevard (zie ook ABRvS 19 augustus 2009, nr. 200901583/1/H1).

Overigens zijn de uitspraken van 29 september 2010 en 13 april 2011 niet de eerste uitspraken inzake de vraag of het gebruik van een internetwinkel in strijd is met een bestemmingsplan. In ABRvS 9 april 2008, nr. 200700822/1, wenste appellant in het kader van een beroep tegen de goedkeuring van een bestemmingsplan dat aan zijn perceel waarop een woonbestemming rustte met functieaanduiding bedrijf in dat bestemmingsplan, tevens een volwaardige detailhandelsbestemming toegekend zou worden. Appellant had een internetwinkel in trampolines en verkocht in mindere mate ook andere speeltoestellen. Op het perceel werd weinig voorraad gehouden. In de tuin van het perceel staat één trampoline en soms staan er één of meer modellen meer. Bij de inrit van het perceel hangt een informatiebord. De bestelde goederen worden door de klant bij de appellant opgehaald of tegen meerprijs door appellant bij de klant afgeleverd. De Afdeling liet in het midden of de internetwinkel aangemerkt diende te worden als detailhandel en merkte op dat deze activiteiten binnen de toegekende functieaanduiding ‘bedrijf’ pasten en dat de appellant daarom niet bij zijn werkzaamheden wordt belemmerd. De onderhavige uitspraak vertoont gelijkenis met ABRvS 26 februari 2003, JB 2003/103. De gestalde en geshowde auto’s ter verkoop in een loods zijn in strijd met de agrarische bestemming. Dat de auto’s via internet te koop worden aangeboden maakt dat niet anders. Dat spreekt temeer nu op de betreffende website het adres van de loods is vermeld met een beschrijving van de route ernaartoe, aldus de Afdeling.

Hiervoor hebben wij de vraag gesteld in hoeverre ‘echte’ internetwinkels — zonder ‘fysiek’ contact tussen de klant en de winkel — aangemerkt dienen te worden als detailhandel. In ABRvS 20 april 2011, nr. 201008829/1/H1, merkt de Afdeling op dat bij verkoop van producten aan particulieren via verzending per post van enige ruimtelijke uitstraling van deze verkoop geen sprake is. Deze uitspraak zou gebruikt kunnen worden ten behoeve van de redenering dat geen sprake is van detailhandel. Naar onze mening zal die vlieger echter lang niet altijd opgaan. De aanvulling van de voorraad zal meestal niet per post plaatsvinden. Bovendien kan de opslag op zichzelf reeds leiden tot strijdig gebruik met het bestemmingsplan. Nijmeijer gaat in zijn noot bij de onderhavige uitspraak in TBR 2011/101 overigens in op bestuursrechtelijke handhaving op grond van artikel 352 van de (Model)bouwverordening.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Peter heeft deze annotatie samen met mr. H.T. Kruijt geschreven.