Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het tijdschrift Bouwrecht (BR 2017/26) over handhaving onder de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.
Handhaven onder het stelsel van kwaliteitsborging
mr. dr. ing. P.M.J. de Haan
1. Inleiding
Op 21 februari 2017 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen aangenomen. Ondanks de zeer lange voorgeschiedenis waarbij volop gelobbyd is, zijn er nog steeds tegenstanders. Dit wetsvoorstel heeft een privaatrechtelijk en een publiekrechtelijk deel. Het privaatrechtelijke deel ziet op de uitbreiding van de aansprakelijkheid van de aannemer. Het publiekrechtelijke deel omvat de introductie van bouwbesluittoetsvrije bouwwerken en van bouwwerken die vallen onder een stelsel van kwaliteitsborging. Hoewel er verschillend wordt gedacht over de vraag in hoeverre de aansprakelijkheid van de aannemer moet worden uitgebreid, is de lobby met name gericht tegen het publiekrechtelijke deel. Een voornaam kritiekpunt is of het bevoegd gezag na realisatie van een bouwwerk nog wel het Bouwbesluit 2012 kan handhaven als het niet daaraan voorafgaand bij vergunningverlening het bouwplan aan dat besluit toetst.
Voor bouwbesluittoetsvrije bouwwerken geldt wel een vergunningplicht, maar toetst het bevoegd gezag bij vergunningverlening niet of het bouwplan aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Wel kan het bevoegd gezag na realisatie op grond van artikel 1b Woningwet (Wonw) handhaven als het bouwbesluittoetsvrije bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Bij bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht, toetst het bevoegd gezag bij vergunningverlening het bouwplan ook niet aan het Bouwbesluit 2012. Het bevoegd gezag toets – anders dan bij bouwbesluittoetsvrije bouwwerken – wel of de vergunningaanvrager heeft gekozen voor een toegelaten kwaliteitsborgingsinstrument (een beoordelingsmethodiek) en bijbehorende kwaliteitsborger (een private toetser), die op de bouw toezicht houdt aan de hand van het instrument.
Na een introductie van het stelsel van kwaliteitsborging worden in dit artikel de handhavingsmogelijkheden belicht en wordt bezien of zich daarbij bijzondere aandachtspunten voordoen.
De toegevoegde waarde van dit artikel ten aanzien van eerdere lezenswaardige publicaties is, dat in dit artikel diepgaand de handhaving wordt onderzocht en daarbij ook (de internetconsultatieversie van) het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen, de plenaire behandeling in de Tweede Kamer, en de aangenomen amendementen worden betrokken.
De reden om thans een artikel over de handhaving onder dit nieuwe stelsel te schrijven, is mede ingegeven door het feit dat deze handhaving tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen de nodige aandacht heeft gekregen. De vier grootste Nederlandse gemeenten (G4) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) hebben de Tweede Kamer aandacht gevraagd voor de handhaafbaarheid van het nieuwe stelsel.
Lees verder
2. Introductie van het stelsel van kwaliteitsborging
2.1 Werking van het stelsel
Als eerste zullen volgens het wetsvoorstel bouwwerken in de zogenoemde gevolgklasse 1 onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht. De vergunningaanvrager geeft in zijn vergunningaanvraag aan welk toegelaten kwaliteitsborgingsinstrument en bijbehorende private kwaliteitsborger hij kiest. Het kwaliteitsborgingsinstrument schrijft voor hoe het bouwwerk moet worden gebouwd, opdat ‘een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat’ dat het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet. Een kanttekening die dient te worden geplaatst, is dat een ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ geen honderd procent zekerheid geeft dat het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. De kwaliteitsborger past het kwaliteitsborgingsinstrument toe en houdt in eerste instantie op de bouw toezicht. Zonder positieve verklaring van de kwaliteitsborger na realisatie dat het bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 voldoet, mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen. De instrumentaanbieder controleert de kwaliteitsborger en de toelatingsorganisatie kwaliteitsborging bouw controleert de instrumentaanbieder. Dit roept de vraag op of deze nieuwe entiteiten, zoals die hieronder worden toegelicht, handhavingsbevoegdheden hebben als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.
2.2 De kwaliteitsborger
De kwaliteitsborger ziet erop toe dat het bouwwerk – binnen de kaders van de verleende omgevingsvergunning – bij oplevering aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. Als naar zijn mening het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 voldoet, dan geeft hij een positieve verklaring af. Zonder die positieve verklaring mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen. De kwaliteitsborger is geen bestuursorgaan en heeft geen handhavingsbevoegdheden. Zo kan hij geen bouwstop opleggen als een gevaarlijke situatie is ontstaan. Overigens dient de kwaliteitsborger het bouwplan wel te beoordelen voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden. Hij behoort in zijn inspectieplan aanwijzingen te geven, opdat het te realiseren bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Overigens is niet ondenkbaar dat zijn inspectieplan in de definitieve versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen zal worden vervangen door de risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag.
In een evaluatie van een Haagse pilot, waarin is gewerkt met kwaliteitsborging, is gesteld dat een kwaliteitsborger zonder handhavingsbevoegdheden een gekooide tijger is, die ‘zijn tanden kan laten zien maar niet kan bijten.’ De dreiging dat ingebruikname van de woning mogelijk zou worden verboden, maakte weinig indruk op de aannemer. Ligthart, die voor het Ministerie van BZK een evaluatie van meerdere pilots heeft gedaan, merkt echter op dat een pilot in Leiderdorp laat zien dat de kwaliteitsborger met de dreiging van een handhavingsverzoek bij het bevoegd gezag een aannemer tot corrigerende maatregelen kan bewegen. In het stelsel van kwaliteitsborging zal het vooral de dreiging van het onthouden van een verklaring zijn, die een onwillige aannemer op andere gedachten moet brengen, aldus Ligthart.
2.3 De instrumentaanbieder
De instrumentaanbieder biedt een kwaliteitsborgingsinstrument aan bij de toelatingsorganisatie kwaliteitsborging bouw voor opname in een openbaar register. De instrumentaanbieder is geen bestuursorgaan en heeft geen handhavingsbevoegdheden. Artikel 1.43 lid 2 Bouwbesluit (nieuw) bevat de maatregelen die een instrumentaanbieder tegen een kwaliteitsborger kan nemen. Daarin staat dat het instrument beschrijft in welke gevallen de instrumentaanbieder de kwaliteitsborger een waarschuwing geeft of de toestemming zijn instrument toe te passen schorst of intrekt. Het toezicht op de juiste toepassing van zijn instrument door een kwaliteitsborger is derhalve in eerste instantie een verantwoordelijkheid van de instrumentaanbieder.
2.4 De toelatingsorganisatie
Hoewel de toelatingsorganisatie kwaliteitsborging bouw een (zelfstandig) bestuursorgaan is, heeft deze geen handhavingsbevoegdheden als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.
De toelatingsorganisatie is geen toezichthouder van de kwaliteitsborger. De toelatingsorganisatie is de facto de toezichthouder van de instrumentaanbieders. Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen voorziet in een sanctionering van de instrumentaanbieder door de toelatingsorganisatie in de vorm van een waarschuwing of een schorsing dan wel een intrekking van zijn instrument uit het openbare register.
2.5 Geen handhavingsbevoegdheden voor de nieuwe entiteiten
Gelet op het voorgaande hebben de kwaliteitsborger, de instrumentaanbieder en de toelatingsorganisatie zelf geen bevoegdheden om het Bouwbesluit 2012 te handhaven. Wel kan bijvoorbeeld de kwaliteitsborger aan het bevoegd gezag doorgeven dat hij bouwfouten heeft ontdekt, opdat het bevoegd gezag handhaaft. Ook kan een bouwwerk niet in gebruik worden genomen zonder positieve verklaring van de kwaliteitsborger dat het bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.
3. Handhavingsbevoegdheden overheid
3.1 Inleiding
Zoals hiervoor is aangegeven, hebben de nieuwe entiteiten uit het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen geen handhavingsbevoegdheden. Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zal in de Omgevingswet worden opgenomen. In de Omgevingswet is de mogelijkheid opgenomen dat private personen, zoals kwaliteitsborgers, handhavingsbevoegdheden krijgen. De regering stelt zich echter op het standpunt dat handhaving een taak van de overheid moet blijven.
De reden dat het gemeentelijke bevoegd gezag handhavingsmogelijkheden moet hebben, is gelegen in verplichtingen die uit het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en de Grondwet volgen. Het recht op leven uit artikel 2 EVRM verplicht de overheid om enige vorm van bouwtoezicht te houden. Artikel 22 lid 2 Grondwet bepaalt dat de bevordering van voldoende woongelegenheid een zorg is voor de overheid. Blijkens de parlementaire geschiedenis betreft ‘voldoende woongelegenheid’ niet slechts het aantal woningen, maar ook de kwaliteit en veiligheid ervan. Er geldt dus voor de overheid een plicht om ervoor te zorgen dat woningen brand- en constructief veilig zijn.
3.2 Handhaving ex Bouwbesluit 2012
Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen brengt geen wijzigingen aan in artikel 1b Wonw. Voor categorieën bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, ziet het bevoegd gezag er, net als de kwaliteitsborger, op toe dat niet wordt gebouwd in strijd met de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. Dat is tegenstrijdig met het feit dat de regering vindt dat het bevoegd gezag erop dient te vertrouwen dat die bouwwerken aan de nieuwbouwvoorschriften voldoen.
De SGP-fractie vraagt zich af welke concrete aanknopingspunten het wetsvoorstel biedt, dat gemeentelijke bevoegde gezagen niet actief de nieuwbouwvoorschriften gaan handhaven. In reactie stelt de regering dat indien het bevoegd gezag overtredingen constateert, de toelatingsorganisatie de ruimte zal moeten krijgen om te beoordelen of en op welke onderdelen het toegelaten instrument niet goed werkt of niet goed wordt toegepast. De toelatingsorganisatie krijgt volgens de regering de ruimte een oplossing te zoeken. Het bevoegd gezag zal vervolgens zijn handhavingsbevoegdheden kunnen inzetten, indien andere maatregelen zijn uitgeput of in situaties waarin onmiddellijk actie is vereist, aldus de regering. Bij de implementatie van het wetsvoorstel zal met het bevoegd gezag en de toelatingsorganisatie worden bekeken op welke wijze de samenwerking zo kan worden georganiseerd dat beide hun taken optimaal kunnen uitvoeren. Deze reactie van de regering is onvoldoende. Artikel 1b (leden 1 en 4) Wonw blijft onverkort gelden voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. Met andere woorden, het bevoegd gezag kan ook de nieuwbouwvoorschriften handhaven als niet onmiddellijke actie is vereist. Als de regering daadwerkelijk wil dat het bevoegd gezag niet de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven, dan kan deze alsnog via een novelle of een reparatiewet een bepaling in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen opnemen als bedoeld in artikel 7ac lid 2 Wonw van de internetconsultatieversie daarbij.
Overigens bevatten de evaluaties van de pilots bij het stelsel van kwaliteitsborging aanwijzingen dat het risico dat het bevoegd gezag actief de nieuwbouwvoorschriften gaat handhaven, beperkt is. De gemeente Eindhoven stelt zich op het standpunt dat het nog de vraag is of het gaat handhaven wanneer een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Als er zou worden gehandhaafd, dan is dat handhaving op grond van de voorschriften voor bestaande bouw. De gemeenten Den Haag, Eindhoven en Sint Anthonis verwachten niet te zullen handhaven als een woning zonder verklaring van de kwaliteitsborger, dat een bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet, in gebruik wordt genomen. Deze gemeenten verwachten dat als ze wel handhaven een bestuursrechter dit mogelijk als onredelijk zal beoordelen.
3.3 Verstrekking bouwtechnische informatie bij vergunningaanvraag en gereedmelding
Het is verdedigbaar dat een gevolg van de afschaffing van de preventieve toetsing dient te zijn, dat de vergunningaanvrager geen bouwtechnische gegevens meer bij de vergunningaanvraag hoeft in te dienen. Dit zou betekenen, dat artikel 2.2 en volgende van de Regeling omgevingsrecht (Mor) kunnen vervallen. De internetconsultatieversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen voorziet overigens vooralsnog niet in het vervallen van die bepalingen.
Het gegeven dat het bevoegd gezag zonder bouwtechnische gegevens niet de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 kan handhaven na gereedmelding, is reeds ondervangen. De vergunninghouder moet bij gereedmelding een opleverdossier aan het bevoegd gezag verstrekken. In dat opleverdossier moeten bouwtechnische gegevens zijn opgenomen, zoals uit artikel 1.52 Bouwbesluit (nieuw) volgt. Deze bepaling luidt als volgt:
“Bij de kennisstelling bedoeld in artikel 1.25, tweede lid, worden voor een bouwwerk als bedoeld in artikel 1.34, voor zover van toepassing, de volgende gegevens overgelegd: a. de verklaring van de kwaliteitsborger, bedoeld in artikel 1.42, eerste lid; b. de aanduiding van de gebruiksfuncties, verblijfsgebieden, verblijfsruimten en de afmetingen en de bezetting van alle ruimten, inclusief totaaloppervlakten per gebruiksfunctie; c. gegevens en bescheiden betreffende het gerealiseerde bouwwerk met betrekking tot: 1°. belastingen en belastingcombinaties (sterkte en stabiliteit) van alle (te wijzigen) constructieve delen van het bouwwerk, alsmede van het bouwwerk als geheel; 2°. de uiterste grenstoestand van de bouwconstructie en onderdelen van de bouwconstructie; d. gegevens en bescheiden betreffende de brandcompartimentering. Deze opgave bevat tevens gegevens betreffende deuren en daglichtopeningen in uitwendige scheidingsconstructies. Voor zover van belang voor het vluchten bij brand, worden tevens de deuren en daglichtopeningen in inwendige scheidingsconstructies opgegeven; e. gegevens en bescheiden betreffende de vluchtroutes en de daarbij behorende mate van bescherming en vluchtrouteaanduiding, alsmede de aard en plaats van brandveiligheidsvoorzieningen en brandveiligheidsinstallaties; f. gegevens en bescheiden betreffende de noodstroomvoorziening en -verlichting; g. een tekening van de inrichting van het bij het bouwwerk behorende terrein met daarop aangegeven de voorzieningen voor de bereikbaarheid en de plaats van bluswatervoorzieningen en opstelplaatsen van brandweervoertuigen; h. gegevens en bescheiden betreffende de toegepaste gelijkwaardige oplossingen; i. gegevens en bescheiden betreffende de toepassing van artikel 1.13.”
PvdA-Tweede Kamerlid De Vries wilde echter dat in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen een directe wettelijke grondslag wordt opgenomen voor de verplichte overhandiging van een dossier. In een aangenomen amendement van zijn hand is een nieuw artikel 7ab lid 4 Wonw toegevoegd. Op grond van dat artikellid moeten in het Bouwbesluit 2012 regels worden gesteld over de verplichting om ‘voor het in gebruik nemen van het bouwwerk aan het bevoegd gezag een dossier te overleggen dat inzicht geeft of het gerealiseerde bouwwerk’ aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. In de toelichting bij het amendement staat dat het bevoegd gezag de bevoegdheid krijgt om binnen tien werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Dat is bijvoorbeeld, omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan. Het is denkbaar dat in de definitieve versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen in artikel 1.52 Bouwbesluit 2012 wordt geregeld dat het bevoegd gezag de bevoegdheid krijgt om binnen tien werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk al dan niet in gebruik mag worden genomen.
De vraag is of het problematisch is dat het bevoegd gezag bij de aanvang van de bouwwerkzaamheden niet reeds over de bouwtechnische gegevens beschikt om zo nodig te kunnen handhaven. Zoals eerder is aangegeven, wil de regering dat het bevoegd gezag erop vertrouwt dat het te realiseren bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 zal voldoen. Als het bevoegd gezag daarop dient te vertrouwen, dan hoeft het niet tijdens de bouw te handhaven en dan dus ook niet bij de aanvang van de bouwwerkzaamheden over bouwtechnische gegevens te beschikken. Minister Blok heeft in de eerste termijn van de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen toegezegd te zullen regelen dat de kwaliteitsborger fouten die hij tijdens de bouw ontdekt aan het bevoegd gezag moet doorgeven. Ook heeft hij toegezegd dat het inspectieplan van de kwaliteitsborger voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden aan het bevoegd gezag moet worden verstrekt. De kwaliteitsborger moet in dat inspectieplan aanwijzingen geven als naar zijn mening het bouwplan niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.
Ook hiermee neemt De Vries geen genoegen. Voorafgaand aan de tweede termijn van de plenaire behandeling heeft hij een ander (aangenomen) amendement ingediend, dat een nieuw artikel 2.8 lid 2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bevat. Ingevolge dat artikellid moet bij de vergunningaanvraag voor een bouwactiviteit dat onder het stelsel van kwaliteitsborging valt ‘een risicobeoordeling’ aan het bevoegd gezag worden verstrekt.
Het is onduidelijk of Minister Plasterk de toezeggingen van zijn voorganger, Minister Blok, dat de kwaliteitsborger verplicht bouwfouten moet melden en zijn inspectieplan bij het bevoegd gezag wordt ingeleverd, gestand doet. Tijdens de tweede termijn heeft Plasterk alleen gesproken over de nieuwe amendementen van De Vries en niet wat de gevolgen daarvan zijn voor eerdere toezeggingen met betrekking tot de informatieverstrekking ten behoeve van de gemeentelijke handhavingstaak. In ieder geval is sprake van een dubbeling als er zowel een risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag wordt verstrekt als door de kwaliteitsborger een inspectieplan wordt opgesteld. Om die reden is voorstelbaar dat het inspectieplan van de kwaliteitsborger als risicobeoordeling bij de vergunningaanvraag zal dienen. Het inspectieplan kan dan in de definitieve versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen vervallen en in de plaats daarvan kan worden geregeld dat de kwaliteitsborger de risicobeoordeling opstelt.
3.4 De mogelijkheid te handhaven bij het ontbreken van een gereedmelding
De positieve verklaring van de kwaliteitsborger is één van de gegevens die de vergunninghouder bij de gereedmelding moet verstrekken. Artikel 1.25 lid 2 Bouwbesluit 2012 (geldend) bepaalt dat de vergunninghouder het bevoegd gezag uiterlijk op de eerste werkdag na de dag van beëindiging van de bouwwerkzaamheden schriftelijk van de beëindiging van die werkzaamheden in kennis stelt. Voorts staat in lid 3 (geldend) dat een bouwwerk niet in gebruik wordt genomen indien niet voldaan is aan het bepaalde in het tweede lid. Met andere woorden, de vergunninghouder moet het vergunningplichtige bouwwerk bij het bevoegd gezag gereedmelden en zonder gereedmelding mag deze dat bouwwerk niet in gebruik nemen. Het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen brengt geen wijzigingen aan in artikel 1.25 Bouwbesluit 2012.
Minister Blok stelt dat als het bevoegd gezag bij de gereedmelding het vermoeden heeft dat ‘er iets mis is’, het dan de ingebruikname van het gebouw kan opschorten. Het bevoegd gezag toetst of aan de regels voor de gereedmelding is voldaan.
Zonder de verstrekking van het opleverdossier mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen. Volgens de regering volgt uit de redactie van artikel 1.25 Bouwbesluit 2012 dat een bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen als gegevens bij de gereedmelding ontbreken.
Noch in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen noch in de nieuwe bepalingen van het Bouwbesluit 2012 (de internetconsultatieversie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen) staat duidelijk dat het bevoegd gezag ingebruikname kan opschorten als er onregelmatigheden zijn bij de gereedmelding. Artikel 1.52 Bouwbesluit 2012, dat betrekking heeft op het opleverdossier, is niet geschreven als een verbodsbepaling. In de aanhef bij die bepaling is slechts vermeld dat bij de gereedmelding bepaalde gegevens worden overgelegd. In de bepaling is een koppeling gemaakt met de gereedmelding uit artikel 1.25 lid 2 Bouwbesluit 2012. Het verbod om een bouwwerk in gebruik te nemen zonder gereedmelding is echter opgenomen in lid 3 van artikel 1.25. Mogelijk dat dit na het nieuwe aangenomen amendement van De Vries over de te verstrekken gegevens bij de gereedmelding, alsnog goed in het Bouwbesluit 2012 zal worden geregeld. Zoals hiervoor is aangegeven, kan alsnog in de definitieve versie van artikel 1.52 Bouwbesluit 2012 worden geregeld dat het bevoegd gezag tien werkdagen heeft om te beslissen of het bouwwerk al dan niet in gebruik mag worden genomen.
3.5 De wenselijkheid te handhaven bij het ontbreken van een gereedmelding
De gemeenten Den Haag, Eindhoven, Sint Anthonis en de G4 stellen dat het door het gemeentelijke bevoegd gezag verbieden van ingebruikname van een woning zonder een positieve verklaring van een kwaliteitsborger en zonder het opleverdossier buitenproportioneel is.
Het is belangrijk dat de gemeenten kunnen handhaven als geen gereedmelding plaatsvindt. De gedachte van de regering is dat zonder verklaring een bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen en dat de kwaliteitsborger geen verklaring afgeeft als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. De mogelijkheid voor het bevoegd gezag om te handhaven bij het ontbreken van de verklaring, borgt de bouwkwaliteit van het gerealiseerde bouwwerk.
Een oplossing voor de weigering door kwaliteitsborgers om bij pilots een positieve verklaring te verstrekken, is dat een kwaliteitsborger ook een verklaring kan afgeven als een bouwwerk niet aan alle voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet: een verklaring met vermelding van gebreken. De wetgever gaat vooralsnog ervan uit dat alleen een ‘schone verklaring’ kan worden verstrekt als een bouwwerk op alle onderdelen aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. De gemeenten Delft, Den Haag en Sint Anthonis zijn voorstanders van een verklaring met vermelding van geconstateerde en niet opgeloste gebreken. De gemeente Delft ziet daarin vooral een handvat om te handhaven bij gereedmelding. De gemeente kan dan een belangenafweging maken om al dan niet te handhaven.
Het is aan het bevoegd gezag om te bepalen of het handhavend optreedt als geen verklaring of opleverdossier is overgelegd. Het bevoegd gezag kan daarvoor handhavingsbeleid opstellen. Het bevoegd gezag treedt thans ook niet altijd op grond van artikel 1.25 lid 3 Bouwbesluit 2012 op als geen gereedmelding heeft plaatsgevonden.
3.6 Andere handhavingsbevoegdheden
Het bevoegd gezag heeft niet alleen de bevoegdheid te handhaven als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet en als geen gereedmelding heeft plaatsgevonden.
Het bevoegd gezag kan onder het stelsel van kwaliteitsborging op grond van artikel 1a Wonw handhavend optreden bij gevaarzetting. Deze bepaling is volgens de regering gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar zettende situaties, die niet onder het Bouwbesluit 2012 vallen.
Voorts kan het bevoegd gezag op grond van artikel 8.7 Bouwbesluit 2012 een aanwijzing blijven geven dat een veiligheidsplan ter beoordeling aan het bevoegd gezag wordt voorgelegd. Zo heeft het bevoegd gezag een mogelijkheid om vooraf te beoordelen of er risico’s zijn voor omwonenden en de belendende percelen.
Als de vergunningaanvraag onderdeel uitmaakt van de later verleende omgevingsvergunning staat vast dat het in de aanvraag vermelde kwaliteitsborgingsinstrument moet worden toegepast. Anders wordt gebouwd in strijd met de omgevingsvergunning. Dat is in strijd met artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder a, van de Wabo, waartegen het bevoegd gezag kan handhaven.
4. Conclusie
De nieuwe entiteiten kwaliteitsborger, instrumentaanbieder en toelatingsorganisatie kwaliteitsborging bouw hebben geen handhavingsbevoegdheden. Het is de kwaliteitsborger die als private toetser tijdens de bouw toezicht houdt. Hij kan een aannemer aanwijzingen geven om het te realiseren bouwwerk aan te passen, zodat dit bij voltooiing aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Een aandachtspunt is of de aannemer de aanwijzingen van de kwaliteitsborger overneemt, terwijl laatstgenoemde geen handhavingsbevoegdheden heeft. Uit de evaluatie van een Haagse pilot volgt, dat de aannemer om die reden mogelijk de aanwijzingen niet zal opvolgen. Er wordt in dit kader echter geen aanbeveling gedaan. Minister Blok heeft tijdens de eerste termijn van de plenaire behandeling van het wetsvoorstel immers toegezegd dat de kwaliteitsborger bouwfouten bij het bevoegd gezag moet melden. Het bevoegd gezag kan dan handhavend optreden als het bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Overigens maakt de Omgevingswet mogelijk dat private personen, zoals de kwaliteitsborger, handhavingsbevoegdheden krijgen. De regering wil dit echter niet en ziet handhaving als een taak van de overheid.
De bestaande handhavingsbevoegdheden van het bevoegd gezag gelden onder het stelsel van kwaliteitsborging onverkort. Een reeds langer uit de literatuur bekend aandachtspunt is dat het bevoegd gezag enerzijds erop dient te vertrouwen dat een bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 voldoet en anderzijds het bevoegd gezag die voorschriften kan blijven handhaven. Een oplossing daarvoor kan zijn dat het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften niet langer kan handhaven.
Het bevoegd gezag kan op grond van artikel 1b lid 1 Wonw tijdens de bouw de nieuwbouwvoorschriften handhaven. Daarvoor heeft het bouwtechnische gegevens nodig om aan te tonen dat het te realiseren bouwwerk niet daaraan voldoet. Wegens de afschaffing van de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit 2012 krijgt het bevoegd gezag bij de vergunningaanvraag echter geen bouwtechnische gegevens. Daarnaast is het in de eerste plaats de kwaliteitsborger die tijdens de bouw toezicht houdt. Met aan aangenomen amendement is beoogd dit gebrek aan bouwtechnische gegevens te ondervangen. Bij de vergunningaanvraag moet een risicobeoordeling worden gevoegd. Uit de toelichting bij het amendement volgt echter niet wat die risicobeoordeling precies inhoudt. Om die reden kan thans niet worden beoordeeld of het bevoegd gezag op basis van die risicobeoordeling kan handhaven.
Het bevoegd gezag dient bovendien op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht zelf de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Het zal zich moeten vergewissen of de informatie uit de verstrekte risicobeoordeling correct is. Dat is lastig, als het bevoegd gezag niet over andere bouwtechnische gegevens beschikt. Hoewel Minister Blok heeft toegezegd dat de kwaliteitsborger tijdens de bouw aan het bevoegd gezag bouwfouten moet melden, is onduidelijk of die toezegging na aanname van het amendement nog geldt. Het verdient aanbeveling dat de regering tijdens de behandeling in de Eerste Kamer duidelijkheid geeft over de verdere uitwerking van de risicobeoordeling en over de eerder gedane toezegging.
Na realisering van het bouwwerk kan het bevoegd gezag op grond van artikel 1b lid 4 Wonw de nieuwbouwvoorschriften handhaven. Via een aangenomen amendement is in het wetsvoorstel zelf een grondslag opgenomen voor de verplichte overhandiging van een overdrachtsdossier. Dit overdrachtsdossier bevat bouwtechnische gegevens om zo nodig na gereedmelding de nieuwbouwvoorschriften te handhaven.
De regering wil dat een bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen als bij de gereedmelding geen dan wel een onvolledig overdrachtsdossier is verstrekt. Een onderdeel van het overdrachtsdossier is de positieve verklaring van de kwaliteitsborger dat het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. De mogelijkheid voor het bevoegd gezag om te handhaven bij het ontbreken van die verklaring, borgt de bouwkwaliteit van het gerealiseerde bouwwerk. Het verdient aanbeveling dat in artikel 1.52 Bouwbesluit 2012 alsnog tot uitdrukking komt, dat een bouwwerk niet zonder verstrekking van een volledig overdrachtsdossier in gebruik mag worden genomen. Een oplossing voor de weigering door kwaliteitsborgers om bij pilots een positieve verklaring te verstrekken, is dat een kwaliteitsborger ook een verklaring kan afgeven als een bouwwerk niet aan alle nieuwbouwvoorschriften voldoet: een verklaring met vermelding van gebreken. Het bevoegd gezag kan een belangenafweging maken en zo nodig handhavend optreden in verband met de nieuwbouwvoorschriften waaraan het gerealiseerde bouwwerk volgens de kwaliteitsborger niet voldoet.
Over de auteur:
Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 2 maart 2017.