Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2016/130) over de aandachtspunten bij de handhaving van bouwtechnische voorschriften onder de Omgevingswet en onder de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.
Enkele kanttekeningen bij de handhaving van bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving
mr. dr. ing. P.M.J. de Haan
1. Inleiding
Met de inwerkingtreding van de Omgevingswet verdwijnt het Bouwbesluit 2012. Veel (maar niet alle) van de bouwtechnische voorschriften uit dat besluit, komen terug in het Besluit bouwwerken leefomgeving. Ten aanzien van de handhaving van deze voorschriften (de repressieve toetsing), doet zich – afgaande op de Omgevingswet en de internetconsultatieversie van het Besluit bouwwerken leefomgeving – echter een aantal voor de praktijk relevante veranderingen voor, in het bijzonder in relatie tot een onherroepelijke omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit. Deze bijdrage gaat daar op in, waarbij ook het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen ter sprake komt. Afgesloten wordt met een aantal aanbevelingen aan de regering.
Lees verder
2. Wettelijke grondslag voor de bevoegdheid tot handhaving
Het legaliteitsbeginsel is in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gecodificeerd. Uit het eerste lid volgt, dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet (in formele zin) is verleend. Het is daarom niet mogelijk om zonder uitdrukkelijke bevoegdheid in een bijzondere wet, de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving te handhaven.
In de Omgevingswet ontbreekt een met artikel 1b Woningwet (Ww) vergelijkbare bepaling. Volgens de regering is dat niet nodig vanwege de directe werking van de bouwtechnische voorschriften, zoals blijkt uit de hoofdstukken 4 en 18 van de Omgevingswet. De grondslag voor het Besluit bouwwerken leefomgeving is artikel 4.3, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 4.21 Omgevingswet. Bestaande bouwwerken moeten volgens de regering ten minste voldoen aan de voorschriften voor bestaande bouw uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Anders dan in het Bouwbesluit 2012, worden in het Besluit bouwwerken leefomgeving in aparte hoofdstukken eerst de voorschriften voor bestaande bouw en vervolgens de nieuwbouwvoorschriften behandeld. Nieuw te bouwen bouwwerken moeten ten minste aan de nieuwbouwvoorschriften voldoen. Ik kom daar straks nog op terug.
De bestuursrechtelijke handhavingstaak omvat ingevolge artikel 18.1, aanhef en onder c, Omgevingswet het opleggen en het ten uitvoer leggen van een bestuurlijke sanctie vanwege enig handelen of nalaten in strijd met het bepaalde bij of krachtens de Omgevingswet. Uit artikel 18.2, vierde lid, volgt voorts dat de bestuursrechtelijke taak om te handhaven bij het college van burgemeester en wethouders berust. Deze bepalingen omvatten mijns inziens de vereiste handhavingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 5:4, eerste lid, Awb. Een met artikel 1b Ww vergelijkbare bepaling kan in zoverre inderdaad worden gemist.
3. Betekenis omgevingsvergunning voor reikwijdte handhavingsbevoegdheid
Uit artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww volgt echter dat de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. In de Omgevingswet noch in het Besluit bouwwerken leefomgeving is een bepaling opgenomen op basis waarvan een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, aanhef en onder a, Omgevingswet prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. Dat betekent dat – anders dan nu – onder het nieuwe stelsel de nieuwbouwvoorschriften prevaleren boven hetgeen bij omgevingsvergunning wordt toegestaan. Dit is een wezenlijke verandering die temeer opvalt, omdat de Tweede Kamer zich bij de totstandkoming van de Ww 2007 nog uitdrukkelijk heeft uitgesproken tegen het prevaleren van bouwtechnische voorschriften boven hetgeen door het bevoegd gezag is vergund. Uit het oogpunt van rechtszekerheid is het wenselijk – zowel voor vergunninghouder als voor derden – dat een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit prevaleert. Als in overeenstemming met een onherroepelijke omgevingsvergunning is gebouwd en die omgevingsvergunning afwijking van de nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestaat, moet erop kunnen worden vertrouwd dat die nieuwbouwvoorschriften niet kunnen worden gehandhaafd. Anders is de juridische betekenis van de omgevingsvergunning op dat punt nihil.
Wellicht is hier sprake van een omissie in de Omgevingswet. Het kan ook zijn dat sprake is van een bewuste keuze van de regering die verband houdt met het feit dat na inwerkingtreding van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen het bevoegd gezag niet meer preventief aan de bouwtechnische nieuwbouwvoorschriften toetst bij vergunningverlening. De omgevingsvergunning kan in dat geval logischerwijs niet uitdrukkelijk toestaan dat van de nieuwbouwvoorschriften wordt afgeweken. Ook naar huidig recht prevaleert de omgevingsvergunning slechts als die de afwijking van de nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestaat. Voor zover ik kan nagaan, ontbreekt enige toelichting van de regering waarom ervoor is gekozen om de omgevingsvergunning onder vigeur van de Omgevingswet niet meer te laten prevaleren. Los van het feit dat die keuze mijns inziens in het kader van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen moet worden gemaakt, verdient dit voor de handhavingspraktijk belangrijke aspect alsnog een toelichting van de regering.
4. Mogelijkheid tot handhaving nieuwbouwvoorschriften
Een ander nader door de regering op te helderen aandachtspunt betreft de termijn gedurende welke het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving kan handhaven. In artikel 4.1 Besluit bouwwerken leefomgeving is bepaald dat hoofdstuk 4, met de daarin opgenomen nieuwbouwvoorschriften, van toepassing is ‘op het bouwen van nieuwe bouwwerken’. In de artikelsgewijze toelichting staat dat met ‘op het bouwen van nieuwe bouwwerken’ niet wordt bedoeld dat de desbetreffende regels op het bouwproces van toepassing zijn. De nieuwbouwvoorschriften zijn van toepassing op het moment dat het bouwwerk daadwerkelijk in gebruik wordt genomen, aldus de regering. Het kan echter zijn dat een gemeentelijke bouwinspecteur bijvoorbeeld voorafgaand aan een betonstort constateert dat onvoldoende wapening (‘bouwstaal’) in de bekisting is aangebracht. Voor zover tijdens de bouw redelijkerwijs duidelijk is dat het bouwwerk na oplevering niet aan de nieuwbouwvoorschriften zal voldoen, moet het bevoegd gezag mijns inziens tijdens de bouw reeds handhavend kunnen optreden.
In het huidige stelsel kan het bevoegd gezag ook tijdens de bouw de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 handhaven op grond van artikel 1b, eerste lid, Ww. Wellicht dat ook hier het standpunt van de regering dat het bevoegd gezag wordt geacht niet tijdens de bouw de nieuwbouwvoorschriften te handhaven, moet worden gezocht in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. In het stelsel van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen is het namelijk de bedoeling dat het bevoegd gezag erop vertrouwt dat het opgeleverde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. Het bevoegd gezag wordt geacht niet tijdens de bouw handhavend op te treden. In de toelichting bij de internetconsultatieversie van het Besluit bouwwerken leefomgeving wordt echter niet die link met het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen gelegd.
Naar mijn mening moet een eigenaar van een bestaand bouwwerk uit het oogpunt van rechtszekerheid erop kunnen vertrouwen dat op een bepaald moment alleen nog de voorschriften voor bestaande bouw kunnen worden gehandhaafd. In artikel 3.1 Besluit bouwwerken leefomgeving is bepaald dat hoofdstuk 3 – inhoudende de voorschriften voor bestaande bouw – van toepassing is op het in stand houden van een (bestaand) bouwwerk. De regering stelt echter tegelijkertijd dat de nieuwbouwvoorschriften van toepassing zijn vanaf het moment van ingebruikname van het (bestaande) bouwwerk. Dat is verwarrend. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit bouwwerken leefomgeving wordt onvoldoende duidelijk of en zo ja in hoeverre de handhaving van de nieuwbouwvoorschriften in tijdsduur is beperkt. Dit probleem doet zich overigens ook voor in het huidige stelsel.
5. Conclusies en aanbevelingen
Het ontbreken in de Omgevingswet van een vergelijkbare bepaling als artikel 1b Ww leidt er niet toe dat de vereiste handhavingsbevoegdheid uit artikel 5:4, eerste lid, Awb ontbreekt. Een met artikel 1b Ww vergelijkbare bepaling kan in zoverre inderdaad worden gemist. Het ontbreken in de Omgevingswet dan wel het Besluit bouwwerken leefomgeving van een bepaling waaruit volgt dat een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit prevaleert boven de bouwtechnische nieuwbouwvoorschriften is echter in strijd met de rechtszekerheid. Een nadere toelichting van de regering is vereist, waarom het bouwen in overeenstemming met de omgevingsvergunning niet de zekerheid geeft dat het bevoegd gezag niet meer na oplevering de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Uit het oogpunt van de rechtszekerheid is tevens aan te bevelen dat de regering de bevoegdheid de nieuwbouwvoorschriften te handhaven in tijdsduur beperkt.
Ten slotte verdient het aanbeveling dat in het kader van de totstandkoming van de definitieve versie van het Besluit bouwwerken leefomgeving, uitvoeriger door de regering wordt toegelicht hoe de in het Besluit bouwwerken leefomgeving voorgenomen wijzigingen ten aanzien van de handhaving van bouwtechnische eisen zich verhouden tot het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen is immers specifiek bedoeld om wijzigingen aan te brengen in het gemeentelijke bouwtoezicht.
Over de auteur:
Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 18 augustus 2016.