Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2016/79) over de toetsing van bouwplannen en bouwwerken aan bouwtechnische voorschriften en de handhaving onder de Omgevingswet en de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.

De voorgestelde wijzigingen in de preventieve en de repressieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan

1. Inleiding

De ministerraad heeft op 8 april 2016 besloten om het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen naar de Tweede Kamer te zenden. Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen heeft een privaatrechtelijk en een publiekrechtelijk deel. Het privaatrechtelijke deel ziet onder meer op de uitbreiding van de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering. Dit privaatrechtelijke deel zal door Bruggeman in drie artikelen worden behandeld. In dit artikel wordt alleen aandacht besteed aan het publiekrechtelijke deel van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Minister Blok beoogt met dit wetsvoorstel een historische wijziging in de bouwregelgeving aan te brengen. Het is de bedoeling dat stapsgewijs de preventieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 bij de omgevingsvergunningverlening wordt afgeschaft. In dit artikel onderzoek ik wat de aandachtspunten zijn bij het geldende stelsel van de preventieve en de repressieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften en in hoeverre die aandachtspunten in het stelsel van kwaliteitsborging uit het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen niet meer bestaan. Tevens onderzoek ik of de voorgestelde wijzigingen wellicht leiden tot nieuwe aandachtspunten die in het geldende stelsel niet bestaan.

Lees verder

2. Het geldende stelsel

2.1 Systeem

De kernbepalingen in het geldende stelsel zijn artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) (preventieve toetsing) en artikel 1b van de Woningwet (Ww) (repressieve toetsing).

Uit artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo volgt dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit weigert indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het (papieren) bouwplan voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit. Het bevoegd gezag heeft bij deze preventieve toets beoordelingsvrijheid. Het is de verantwoordelijkheid van de vergunningaanvrager dat bij de aanvraag de gegevens worden verstrekt waaruit blijkt dat het bouwplan aan het Bouwbesluit voldoet. Dit volgt uit de aanhef van artikel 2.2 van de Regeling omgevingsrecht (Mor). Op verzoek van de vergunningaanvrager kan in de omgevingsvergunning worden bepaald dat de gegevens met betrekking tot onder meer de constructieve veiligheid uiterlijk binnen een termijn van drie weken voor de start van de uitvoering van de betreffende bouwwerkzaamheid worden overgelegd (artikel 2.7, eerste lid, Mor).

Omwonenden kunnen gelet op het relativiteitsvereiste uit artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet succesvol aanvoeren dat de omgevingsvergunning in strijd met de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit is verleend, als die voorschriften kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen.

Het bevoegd gezag kan op grond van artikel 1b Ww handhavend optreden als het bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Uit artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww volgt dat het verboden is een nieuw bouwwerk te bouwen respectievelijk in stand te laten in strijd met de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit, ‘tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk het uitdrukkelijk toestaat’. Het is voorts verboden een bestaand bouwwerk in een staat te brengen, te laten komen of te houden die niet voldoet aan de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit (het tweede lid van artikel 1b Ww).

2.2 Aandachtspunten

De commissie Fundamentele Verkenning Bouw (ook bekend als de Commissie Dekker) heeft in 2008 geadviseerd de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit door het bevoegd gezag af te schaffen. Volgens de Commissie Dekker heeft die preventieve toetsing onvoldoende toegevoegde waarde. Daarnaast stelt de commissie dat de verdeling van verantwoordelijkheden tussen het bevoegd gezag enerzijds en de private bouwpartijen anderzijds in het geldende stelsel onduidelijk is en meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de private bouwpartijen moet komen te liggen. Minister Blok wil door middel van het publiekrechtelijke deel van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen die door de Commissie Dekker geconstateerde aandachtspunten oplossen.

Met de Commissie Dekker ben ik van mening dat de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit bij vergunningverlening een beperkte waarde heeft. Het gaat erom dat het gerealiseerde bouwwerk constructief veilig is en niet het ‘papieren’ bouwplan. Ten tijde van de vergunningaanvraag zijn regelmatig niet alle (detail)bouwtekeningen gereed. Constructieve berekeningen ontbreken veelal bij de vergunningaanvraag. Hoewel ik mij in algemene zin kan vinden in het advies van de Commissie Dekker, plaats ik daarbij wel enkele kanttekeningen. Een deel van de bouwfouten wordt gemaakt in de ontwerpfase. Als die bouwfouten pas worden ontdekt bij een repressieve toetsing na oplevering, kan dat leiden tot een aanmerkelijke (economische) schade. Hoewel verzekeringen kunnen worden afgesloten tegen die schade, doet dat niet af aan het ongemak wanneer de bouwconsument langer moet wachten op ingebruikname van zijn woning of zijn woongenot anderszins wordt beperkt. Als oplossing voor het ontbreken van gegevens bij de vergunningaanvraag kan aan de omgevingsvergunning een voorschrift worden verbonden, dat niet met bepaalde bouwwerkzaamheden mag worden begonnen voordat de betreffende detailtekeningen en constructieberekeningen door het bevoegd gezag zijn goedgekeurd.

De verdeling van verantwoordelijkheden is in het geldende publiekrechtelijke stelsel van de preventieve en de repressieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften deels onduidelijk, nu de architect, de constructeur, de bouwfysisch ingenieur en de (onder)aannemers daarin geen rol hebben. Juridisch gezien bestaan in het geldende publiekrechtelijke stelsel alleen de vergunningaanvrager en -houder en het bevoegd gezag. Wel is naar mijn mening de verantwoordelijkheidsverdeling tussen het bevoegd gezag enerzijds en de private partijen anderzijds grotendeels duidelijk.

De toets als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo houdt niet meer in dan dat naar het oordeel van het bevoegd gezag aannemelijk is dat het bouwplan aan het Bouwbesluit voldoet. De vergunningaanvrager is verantwoordelijk voor de bouwtekeningen en berekeningen die moeten aantonen dat het bouwplan aan het Bouwbesluit voldoet. Voorts is in artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww tot uitdrukking gebracht dat de verantwoordelijkheid voor het bouwen overeenkomstig het Bouwbesluit primair ligt bij degene die bouwt.

Het bevoegd gezag heeft als gezegd op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo beoordelingsvrijheid bij de toets of een bouwplan aan de voorschriften van het Bouwbesluit voldoet. De bestuursrechter toetst gelet op die beoordelingsvrijheid terughoudend. Naar mijn mening lenen deze voorschriften zich echter niet voor een terughoudende toetsing. Een verdieping van een bouwwerk heeft de vereiste minimale hoogte als bedoeld in het Bouwbesluit of heeft die niet.

Teunissen heeft bepleit dat het oorspronkelijke voorstel van de Ww 2007 in strijd was met de rechtszekerheid, omdat het bevoegd gezag daarin altijd handhavend kon optreden als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit voldoet, ook als in overeenstemming met de bouwvergunning was gebouwd. De regering heeft – naar aanleiding van wensen uit de Tweede Kamer dat de bouwvergunning prevaleert boven de voorschriften van het Bouwbesluit – geprobeerd dit probleem op te lossen doordat niet bij strijd met de nieuwbouwvoorschriften kan worden gehandhaafd, voor zover de vergunning voor de bouwactiviteit afwijking van het Bouwbesluit uitdrukkelijk toelaat. Dat is geen sluitende oplossing.

De vragen rijzen wanneer een bouwwerk overgaat van nieuwbouw naar bestaande bouw en hoe lang het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww kan handhaven. Aanvankelijk nam de regering het standpunt in dat zodra een bouwwerk overeenkomstig de bouwvergunning is voltooid, op dat bestaande bouwwerk de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit van toepassing zijn. In de literatuur en de parlementaire stukken wordt er thans vanuit gegaan dat na gereedmelding een bouwwerk dient te worden aangemerkt als bestaande bouw. Normaal gesproken is de tijdspanne tussen voltooiing van een bouwwerk, gereedmelding en ingebruikname niet groot, zodat ik de onduidelijkheid over het precieze moment van overgang van nieuwbouw naar bestaande bouw niet als een aandachtspunt beschouw. Wel vind ik een aandachtspunt hoe lang het bevoegd gezag bij een bestaand bouwwerk nog steeds op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. In het vierde lid staat dat het verboden is een bouwwerk, dan wel deel daarvan, in stand te laten voor zover bij het bouwen daarvan niet is voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in het eerste lid.

Nu in het vierde lid wordt gesproken over ‘in stand te laten’, ga ik ervan uit dat deze bepaling betrekking heeft op een bouwwerk dat is voltooid. Een voltooid en gereedgemeld bouwwerk dient te worden aangemerkt als bestaande bouw. Dit betekent naar mijn mening dat het bevoegd gezag bij een bestaand bouwwerk op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Een aanwijzing dat het vierde lid van toepassing is bij bestaande bouwwerken zie ik in het feit dat in de parlementaire stukken bij de Ww 2007 staat dat de bevoegdheid om de nieuwbouwvoorschriften te handhaven bij vergunningvrij bouwen in principe niet verjaart. Deze bevoegdheid om bij een bestaand bouwwerk de nieuwbouwvoorschriften te handhaven geldt alleen als is gebouwd in strijd met de nieuwbouwvoorschriften.

Deze bevoegdheid geldt mijns inziens niet als door veroudering een bouwwerk niet meer voldoet aan het nieuwbouwniveau. Indien bij bestaande bouw op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww de nieuwbouwvoorschriften mogen worden gehandhaafd, maakt dat artikel 1b, tweede lid, Ww niet zinledig. Als een omgevingsvergunning afwijking van de nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestaat, kan niet handhavend worden opgetreden op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww. Op grond van het tweede lid kan dan desalniettemin handhavend worden opgetreden als het bouwwerk niet voldoet aan de voorschriften voor bestaande bouw. Ik vind handhaving van de nieuwbouwvoorschriften als inmiddels sprake is van bestaande bouw, moeizaam. Het zou mijns inziens de rechtszekerheid ten goede komen als het bevoegd gezag bij een bestaand bouwwerk alleen nog de voorschriften voor bestaande bouw kan handhaven. In meerdere parlementaire stukken bij de Ww 2007 is vermeld dat de bouwtechnische staat van bestaande bouwwerken aan de voorschriften voor bestaande bouw dient te voldoen. In de memorie van toelichting (MvT) staat dat het van belang blijft om bij de aankoop van een onroerende zaak na te gaan of aan de bouwvoorschriften voor de staat van bestaande bouwwerken wordt voldaan. Nadeel als het bevoegd gezag slechts in de korte tijdspanne tot de gereedmelding de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww, is dat de reikwijdte van de nieuwbouwvoorschriften (uiterst) beperkt is. Uit het oogpunt van rechtszekerheid is echter niet gewenst dat de tijdspanne waarin het bevoegd gezag (bij een bestaand bouwwerk) de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven, onbeperkt is. De Afdeling stelt terecht in haar advies bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen dat onduidelijk is of het bevoegd gezag na gereedmelding nog handhavend kan optreden tegen het feit dat tijdens het bouwen niet aan de nieuwbouwvoorschriften is voldaan. De minister geeft in reactie op het advies van de Afdeling aan dat indien na gereedmelding blijkt dat niet aan de nieuwbouwvoorschriften is voldaan, het bevoegd gezag daartegen handhavend kan optreden. Dat geldt ook ten aanzien van de rechtsopvolger van de eigenaar van een bouwwerk, aldus de minister. Ik vind het onwenselijk dat het bevoegd gezag tegen (de rechtsopvolger van) de eigenaar onbeperkt in tijdsduur de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven onder het nieuwe stelsel van kwaliteitsborging, nu deze op grond van de rechtszekerheid erop moet kunnen vertrouwen dat het bevoegd gezag op een bepaald moment alleen nog de voorschriften voor bestaande bouw kan handhaven. Het zou naar mijn mening niet zijn aan te bevelen dat de bestuursrechter per individueel geval dient te beoordelen of het bevoegd gezag nog op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww de nieuwbouwvoorschriften kon handhaven. In de conclusie doe ik een suggestie voor een oplossing.

Een ander aandachtspunt is dat uit artikel 1b, tweede lid, Ww volgt dat het bevoegd gezag handhavend kan optreden als een bouwwerk niet aan de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit voldoet, ook als in overeenstemming met de omgevingsvergunning is gebouwd en die omgevingsvergunning afwijking van de voorschriften voor bestaande bouw uitdrukkelijk toestaat. De gedachte is dat in de voorschriften voor bestaande bouw een absoluut bodemniveau is neergelegd wat betreft veiligheid, dat altijd moet kunnen worden gehandhaafd. De regering gaat ervan uit dat (eeuwen)oude bouwwerken aan de voorschriften voor bestaande bouw voldoen. Hoewel ik het begrijpelijk vind dat een bouwwerk altijd aan minimale eisen voor veiligheid moet voldoen, is het mijns inziens in strijd met de rechtszekerheid als handhavend kan worden opgetreden op grond van artikel 1b, tweede lid, Ww, als in overeenstemming met de omgevingsvergunning is gebouwd en die afwijking van de voorschriften voor bestaande bouw uitdrukkelijk toestaat.

3. De wijzigingen volgens het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen

3.1 Systeem

De kernbepalingen in het voorgenomen stelsel van kwaliteitsborging zijn artikel 2.10, derde en vierde lid, Wabo (nieuw), artikel 7ab, derde lid, Ww (nieuw) en artikel 1b Ww (geldend). Artikel 2.10, derde en vierde lid, Wabo (nieuw) luiden:

‘3. Het eerste lid, onder a, is niet van toepassing op: a. de categorieën bouwwerken ten aanzien waarvan het bouwen krachtens artikel 7ab van de Woningwet wordt onderworpen aan een instrument voor kwaliteitsborging; b. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere categorieën bouwwerken. 4. In de gevallen, bedoeld in het derde lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd, indien uit de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden niet blijkt dat wordt voldaan aan de in artikel 7ab, derde lid, van de Woningwet gestelde eisen.’

De afschaffing van de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit als bedoeld in artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo gebeurt op twee manieren.

Ten eerste wordt een deel van de bouwwerken straks bouwbesluittoetsvrij (artikel 2.10, derde lid, aanhef en onder b). Ten tweede worden de resterende categorieën bouwwerken stapsgewijs onderworpen aan een instrument voor kwaliteitsborging (derde lid, aanhef en onder a). Zolang een categorie bouwwerken niet is onderworpen aan een instrument, geldt de preventieve aannemelijkheidstoets van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo. Zodra een categorie bouwwerken is onderworpen aan een instrument, is artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo niet meer van toepassing. In de plaats daarvan weigert het bevoegd gezag dan de omgevingsvergunning, indien uit de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden niet blijkt dat wordt voldaan aan de in artikel 7ab, derde lid, Ww gestelde eisen. In laatstgenoemde bepaling staat dat door een kwaliteitsborger een toegelaten instrument wordt toegepast. Het instrument schrijft voor hoe het bouwwerk moet worden gebouwd, opdat ‘een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat’ dat het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Met andere woorden, het bevoegd gezag weigert de omgevingsvergunning als de vergunningaanvrager niet heeft gekozen voor een toegelaten instrument en een borger die dat instrument mag hanteren. Het bevoegd gezag kijkt daartoe in het openbare register. De toelatingsorganisatie kwaliteitsborging bouw heeft onder meer tot taak te beslissen over de toelating van een instrument in het openbare register, de schorsing en intrekking daarvan en het openbare register bij te houden. Uit het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen volgt niet dat de toelatingsorganisatie toezichthouder is van de borger.

De resterende categorieën bouwwerken – die niet omgevingsvergunningvrij of bouwbesluittoetsvrij zijn – worden ingedeeld in drie gevolgklassen, die bij (concept) algemene maatregel van bestuur (amvb) worden vastgesteld, met een oplopende kans op persoonlijke gevolgen als een bouwwerk niet aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Het is de bedoeling dat als eerste de nieuwe toetsingswijze bij vergunningverlening geldt voor gevolgklasse 1 (kans op beperkte persoonlijke gevolgen) per 1 januari 2018. Afhankelijk van de uitkomsten van de evaluatie van de inwerkingtreding van het stelsel van kwaliteitsborging voor gevolgklasse 1 wordt bekeken hoe en wanneer de gevolgklassen 2 en 3 – al dan niet gelijktijdig – in werking kunnen treden.

Met andere woorden, stapsgewijs worden eerst de bouwwerken uit gevolgklasse 1 onderworpen aan een instrument en vervolgens de bouwwerken uit gevolgklassen 2 en 3.

De borger houdt toezicht tijdens de bouwwerkzaamheden bij een bouwwerk dat is onderworpen aan een instrument. Bij afronding van de bouwwerkzaamheden geeft hij een positieve verklaring aan de vergunninghouder af als naar zijn mening het bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Vooralsnog ga ik ervan uit dat de borger geen verklaring (en derhalve niet een negatieve verklaring) afgeeft als het bouwwerk volgens hem niet aan het Bouwbesluit voldoet. De vergunninghouder kan de verklaring vervolgens aan het bevoegd gezag zenden en het bouwwerk gereedmelden, waarna het bouwwerk in gebruik mag worden genomen. Na gereedmelding heeft de borger geen taak meer. In de (concept)amvb worden de regels rond de gewijzigde gereedmelding uitgewerkt. Daarnaast blijven de gemeentelijke bouwinspecteurs toezicht houden op de bouwplaats, hoewel ik verwacht dat dit in beperkte mate zal gebeuren, nu de borger dit ook al doet.

Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen brengt – anders dan de internetconsultatieversie suggereerde – geen wijzigingen aan in artikel 1b Ww. Voor categorieën bouwwerken die worden onderworpen aan een instrument, ziet het bevoegd gezag er, net als de borger, op toe dat niet wordt gebouwd in strijd met de nieuwbouwvoorschriften. Anders dan in het geldende stelsel kan het bevoegd gezag ten aanzien van bouwwerken die met toepassing van een instrument dienen te worden gebouwd, erop vertrouwen dat in overeenstemming met de nieuwbouwvoorschriften wordt gebouwd (bewijsvermoeden), aldus de minister. Moesker merkt terecht op dat dit formeel volgens de minister erop neerkomt dat er niets verandert waar het de toezichthoudende rol van de gemeente tijdens de bouw betreft. Materieel verandert de gemeentelijke toezichthoudende rol wel, nu het bevoegd gezag erop moet vertrouwen dat in overeenstemming met de nieuwbouwvoorschriften wordt gebouwd, aldus Moesker. Tevens merkt hij terecht op dat het bevoegd gezag – naar aanleiding van klachten van derden en toevallige ontdekkingen van bouwfouten door gemeentelijke bouwinspecteurs – zorg blijft dragen voor bestuursrechtelijke handhaving zoals volgt uit artikel 92, eerste lid, Ww, (geldend) hetgeen op gespannen voet staat met dat vertrouwen. De facto houdt mijns inziens vermoedelijk alleen de borger toezicht tijdens de bouw, zodat gemeentelijke bouwinspecteurs in het toekomstige stelsel zelf weinig bouwfouten zullen ontdekken. Daarnaast verwacht ik niet dat derden veelvuldig zullen klagen dat in strijd met het Bouwbesluit wordt gebouwd.

Ook ná de gereedmelding houdt het bevoegd gezag zijn toezichthoudende taak. Het bevoegd gezag kan op grond van artikel 1b, tweede lid, Ww handhavend optreden.

3.2 Aandachtspunten

Een aandachtspunt bij de voorgenomen stelselwijziging is dat deze ingewikkeld is door het grote aantal nieuwe entiteiten. De borger neemt in dat stelsel tijdens de bouw een centrale positie in. Hij controleert of een bouwwerk wordt gebouwd overeenkomstig het toegelaten instrument en zal na realisering van het bouwwerk een verklaring afgeven als het gerealiseerde bouwwerk naar zijn mening aan het Bouwbesluit voldoet. Ondanks zijn centrale rol in het nieuwe stelsel heeft de borger geen publiekrechtelijke bevoegdheden.

Het is de bedoeling dat de borger een integrale beoordeling van het gehele bouwwerk verricht inclusief de vergunningvrije delen ten behoeve van zijn verklaring.

Naar ik aanneem, betekent dat ook dat de borger de bouwbesluittoetsvrije onderdelen van een bouwwerk dient te beoordelen. Dit is begrijpelijk. Een bouwbesluittoetsvrije dakkapel heeft immers invloed op de EPC van het gehele bouwwerk. Ook zal de dakconstructie en zullen de onderliggende bouwdelen voldoende sterk moeten zijn om die bouwbesluittoetsvrije dakkapel te dragen. Formeel dienen echter op grond van artikel 2.10, derde lid, aanhef en onder a, en vierde lid, Wabo, gelezen in verbinding met artikel 7ab, derde lid, Ww alleen de categorieën bouwwerken die zijn onderworpen aan een instrument door de borger te worden beoordeeld (en niet tevens de omgevingsvergunningvrije en bouwbesluittoetsvrije delen). Een vergelijkbare kwestie doet zich thans reeds voor bij hetgeen de ‘krijtstreepmethode’ wordt genoemd. Het is toegestaan dat gelijktijdig met de bouw van een bouwwerk waarvoor een omgevingsvergunning is vereist, omgevingsvergunningvrije delen op grond van de artikelen 2 en 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) te realiseren. Maar de toetsing aan een EPC-berekening van het papieren bouwplan zou zinledig zijn, als het bevoegd gezag de omgevingsvergunningvrije delen buiten beschouwing laat. Ik heb er geen bezwaar tegen als de borger bij zijn beoordeling van een bouwwerk de omgevingsvergunningvrije en bouwbesluittoetsvrije delen daarvan meeneemt. Het gaat er immers om dat het bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet.

In de MvT worden de onafhankelijkheid van de borger en de toelatingsorganisatie als aandachtspunten aangemerkt. Ten aanzien van de onafhankelijkheid van de borger is in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in artikel 7ac, derde lid, aanhef en onder d, Ww (nieuw) bepaald dat in de bijbehorende (concept)amvb regels worden gesteld, die ertoe strekken dat in een instrument wordt voorgeschreven op welke wijze de onafhankelijke uitvoering van de werkzaamheden in het kader van de kwaliteitsborging wordt gewaarborgd. De borger mag geen betrokkenheid hebben bij ontwerp, advies, productie, levering, installatie, bouw of inkoop van (onderdelen van) het bouwproject waarop de kwaliteitsborging betrekking heeft. Dit betekent dat een architect, adviseur, bouwer of een projectontwikkelaar geen borger kan zijn in een project waarbij hij zelf direct of indirect ook bij het bouwproces is betrokken. Naar ik heb begrepen, zal het vooralsnog niet mogelijk zijn dat één afdeling van een bedrijf als borger bij het bouwproces is betrokken en een andere afdeling van dat bedrijf een andere rol heeft bij dat bouwproces. Mogelijk biedt de (concept)amvb meer duidelijkheid. Het gehele bedrijf wordt dan gezien als borger en de borger mag slechts die borgingsfunctie hebben in het bouwproces. Zelfs al zouden ‘chinese walls’ kunnen worden aangebracht tussen de borgingsafdeling en andere afdelingen van een bedrijf, dan nog heeft de borger mijns inziens de schijn tegen dat hij niet onafhankelijk is van een andere afdeling van zijn bedrijf dat bij het bouwproces is betrokken. Daarom kan ik mij goed erin vinden dat niet met ‘chinese walls’ mag worden gewerkt.

Tevens wordt in de MvT het belang van de onafhankelijkheid van de toelatingsorganisatie benadrukt. De toelatingsorganisatie wordt daarom een zelfstandig bestuursorgaan (zbo). Ik denk dat de toelatingsorganisatie niet per se een zbo hoeft te zijn. Er bestaan meer toezichthouders, niet zijnde zbo’s, die een uitvoeringsorganisatie zijn van het Rijk – bijvoorbeeld de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de Inspectie Leefomgeving en Transport of de Erfgoedinspectie – en daarbij (ook) toezicht houden op het Rijk. Voorts beslist de toelatingsorganisatie specifiek over de toelating van instrumenten en houdt zij toezicht op de goede werking daarvan. Uit de MvT kan niet worden opgemaakt of het Rijk zelf ook instrumenten aanbiedt en of het Rijk om die reden behoort tot diegenen op wie het toezicht door de toelatingsorganisatie zich richt.

Als het bevoegd gezag op grond van artikel 1b Ww handhavend optreedt naar aanleiding van constateringen van een borger, dan moet het bevoegd gezag zich naar mijn mening over de juistheid van de constateringen van de borger vergewissen. De borger werkt immers niet voor het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag dient op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel (artikel 3:2 Awb) de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Dat er volgens de regering een bewijsvermoeden is dat het bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet als is gebouwd met een instrument, doet daar mijns inziens niet aan af.

Naar mijn mening kan een omgevingsvergunning die met toepassing van artikel 2.10, derde en vierde lid, Wabo (nieuw) is verleend, per definitie niet ‘uitdrukkelijk’ toestaan dat van de nieuwbouwvoorschriften wordt afgeweken als bedoeld in artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww. Het bevoegd gezag heeft immers niet voorafgaand aan de vergunningverlening het bouwplan met toepassing van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo aan het Bouwbesluit getoetst. Dat betekent mijns inziens dat het bevoegd gezag op grond van artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww handhavend kan optreden als het bouwwerk niet aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet, ook als in overeenstemming met de omgevingsvergunning is gebouwd. Het is merkwaardig als het bevoegd gezag aan de ene kant erop dient te vertrouwen dat een bouwwerk dat met toepassing van een instrument en borger is gebouwd, aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet, maar aan de andere kant in beginsel altijd handhavend kan optreden op grond van artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww nu een omgevingsvergunning onder het nieuwe stelsel niet uitdrukkelijk toestaat van de nieuwbouwvoorschriften af te wijken.

Zoals ik in paragraaf 2.2 heb aangegeven, vind ik niet alleen bij de toepassing van artikel 1b, vierde lid, Ww in het geldende stelsel een aandachtspunt hoe lang het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven bij een bestaand bouwwerk, maar ook in het stelsel van kwaliteitsborging. Naar mijn mening is het in strijd met de rechtszekerheid als het bevoegd gezag na een gereedmelding met verklaring van de borger door de vergunninghouder onbeperkt in tijdsduur de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven tegen een (opvolgend) eigenaar. Deze moet erop kunnen vertrouwen dat het bevoegd gezag op een bepaald moment alleen nog kan handhaven als zijn bouwwerk niet voldoet aan de voorschriften voor bestaande bouw.

Moesker is mijns inziens terecht van mening dat sprake is van systeemcollisie wat betreft de handhaving van nieuwbouwvoorschriften. Zoals in paragraaf 3.1 is uiteengezet, blijft aan de ene kant het bevoegd gezag de bevoegdheid behouden om op grond van artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Aan de andere kant dient het erop te vertrouwen dat een met instrument te realiseren bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. Hierdoor is onduidelijk in hoeverre de regering wil dat het bevoegd gezag in het nieuwe stelsel de nieuwbouwvoorschriften handhaaft.

Zoals hiervoor weergegeven, behoort tot de taken van de toelatingsorganisatie de intrekking of schorsing van een in het openbare register ingeschreven instrument en bijbehorende borger. Het kan zijn dat, nadat de vergunningaanvrager heeft gekozen voor een toegelaten instrument en bijbehorende borger en het bevoegd gezag vervolgens de omgevingsvergunning heeft verleend, de toelatingsorganisatie overgaat tot schorsing of intrekking. Het is de bedoeling dat de vergunninghouder na een intrekking of schorsing van het instrument en de borger een ander instrument en borger kiest.

De vergunninghouder dient bij het bevoegd gezag te melden dat hij een ander instrument en/of borger heeft gekozen. De gedachte van de regering is, dat het gelet op artikel 7ab, derde lid, Ww verboden is zonder een toegelaten instrument en bijbehorende borger te bouwen, die niet zijn ingetrokken of geschorst. Ik betwijfel echter of artikel 7ab, derde lid, Ww handhaafbaar is. Dit artikel is niet opgeschreven als een verbodsbepaling. Wel kan het bevoegd gezag handhavend optreden als in afwijking van de omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo het in de aanvraag vermelde instrument en de bijbehorende borger niet tijdens de bouwwerkzaamheden worden toegepast. Dit instrument en die borger maken dan onderdeel uit van de omgevingsvergunning. Dit lost echter het probleem niet op als het vergunde instrument en de vergunde borger worden ingetrokken of geschorst. Er bestaat mijns inziens geen wettelijke plicht om bij het bevoegd gezag dan een ander toegelaten instrument en borger te melden, die vervolgens onderdeel uitmaken van de omgevingsvergunning. Ook ontbreekt een handhavingsbevoegdheid als bedoeld in de internetconsultatieversie dat niet zonder toegelaten instrument en borger mag worden gebouwd. De Afdeling heeft dit aandachtspunt in haar advies bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen reeds vermeld. Het wetsvoorstel bevat geen verbod om een bouwwerk te bouwen zonder dat daarbij een geschikt toegelaten instrument wordt toegepast, aldus de Afdeling. Nu deze wettelijke norm ontbreekt, kan daar volgens de Afdeling tijdens de bouw niet op worden gehandhaafd. Het verdient aanbeveling een bepaling in het wetsvoorstel op te nemen die voor de aangewezen categorieën bouwwerken verbiedt zonder toepassing van een instrument te bouwen, aldus de Afdeling. Deze aanbeveling is niet overgenomen in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.

De minister heeft in een eerder stadium van het wetgevingstraject voor de keuze gestaan om een ingebruiknamevergunning in te voeren. Daaronder wordt verstaan dat het bevoegd gezag in een besluit beoordeelt of het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Bij een positief besluit mag dan het bouwwerk in gebruik worden genomen. Van de invoering van een dergelijke vergunning is uiteindelijk afgezien om dubbel werk te voorkomen. Het dubbel werk zou eruit bestaan dat zowel de borger als het bevoegd gezag beoordeelt of het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Een ingebruiknamevergunning zou averechts werken op de beoogde heldere verantwoordelijkheidsverdeling. Ik deel de mening dat het inderdaad dubbel werk zou zijn als het bevoegd gezag naast de borger beoordeelt of het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Daarnaast suggereert ook mijns inziens de verlening van een ingebruiknamevergunning door het bevoegd gezag dat het bevoegd gezag een verantwoordelijkheid heeft dat het bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Het is de bedoeling van de regering dat meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de private bouwpartijen, meer in het bijzonder de aannemer, komt te liggen. De keuze om geen ingebruiknamevergunning in te voeren in het stelsel van kwaliteitsborging is in zoverre begrijpelijk. Wel merkt Neerhof terecht op dat de invoering van een ingebruiknamevergunning er toe leidt dat er een formeel beslismoment ontstaat waarbij het bevoegd gezag besluit dat de kwaliteitsborging naar behoren heeft plaatsgevonden en dat dit de rechtszekerheid ten goede komt, temeer omdat met de verlening van een ingebruiknamevergunning vaststaat dat ingebruikname geoorloofd is. In het geval alsnog wordt gekozen voor de invoering van een ingebruiknamevergunning, dient naar mijn mening het bevoegd gezag dan niet te beoordelen of het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet. Dat zou immers dubbel werk zijn. Maar wat is er op tegen dat het bevoegd gezag bij de gereedmelding beoordeelt of de verklaring van de borger en bijbehorende stukken correct en compleet zijn en dat in een besluit vastlegt?

Met de invoering van een ingebruiknamevergunning wordt bovendien aan de wens van de Tweede Kamer tegemoet gekomen dat ‘het eindoordeel aan de gemeente is’. Het besluit van het bevoegd gezag om geen ingebruiknamevergunning te verlenen, moet mijns inziens voor de vergunninghouder appellabel zijn.

4. Conclusie

Naar mijn mening bestaan de aandachtspunten bij het geldende stelsel van de preventieve en de repressieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen grotendeels niet meer. De preventieve toetsing aan het Bouwbesluit is gelet op de beperkte toegevoegde waarde afgeschaft en in de plaats daarvan toetst de borger het gerealiseerde bouwwerk repressief. In het voorgenomen stelsel ligt de verantwoordelijkheid dat een bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet, duidelijker niet bij het bevoegd gezag. De verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit komt meer dan in het geldende stelsel bij de aannemer te liggen, omdat de borger de bouwkwaliteit van het door de aannemer gerealiseerde bouwwerk toetst. Het bevoegd gezag voert geen toetsing aan het Bouwbesluit uit. Nu de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit door het bevoegd gezag verdwijnt, is geen aandachtspunt meer dat die toetsing zich gelet op het type voorschriften niet leent voor een terughoudende beoordeling door de bestuursrechter.

Niet alle aandachtspunten bij het geldende stelsel zijn in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen verdwenen. Het is een gemis dat in (het publiekrechtelijke deel van) de MvT bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen nauwelijks aandacht wordt besteed aan de verantwoordelijkheid van de private bouwpartijen anders dan de aannemer. Daarnaast blijft onduidelijk wanneer een omgevingsvergunning afwijking van de nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestaat. Tevens is onduidelijk wanneer een bouwwerk overgaat van nieuwbouw naar bestaande bouw en wanneer het bevoegd gezag niet meer de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Om ervoor te zorgen dat het bevoegd gezag tegen een (opvolgend) eigenaar handhavend kan optreden op grond van artikel 1b, vierde lid, Ww als na gereedmelding blijkt dat het bouwwerk toch niet aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit voldoet, kan bij amvb worden bepaald dat gedurende een periode na gereedmelding het bouwwerk nog steeds als nieuwbouw wordt aangemerkt. Hoewel ik uit het oogpunt van veiligheid weinig moeite ermee heb dat het bevoegd gezag op grond van artikel 1b, tweede lid, Ww altijd handhavend kan treden als een bestaand bouwwerk niet aan de voorschriften voor bestaande bouw voldoet, lijkt het mij wenselijk dat de minister zijn standpunt in dit kader in de parlementaire stukken bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen uiteenzet.

Ik vind dat er een oplossing moet komen voor het nieuwe aandachtspunt bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen dat na intrekking of schorsing van het vergunde instrument en de borger niet mag worden doorgebouwd zonder dat een nieuw toegelaten instrument en een nieuwe borger zijn gekozen. Als de regering dat werkelijk wenst, dan moet daartoe mijns inziens in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen een bepaling worden opgenomen. Wanneer het bevoegd gezag volledig erop dient te vertrouwen dat een met een instrument gebouwd bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet, dan kan de regering alsnog ervoor kiezen dat het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften niet kan handhaven.

Vooralsnog ga ik echter ervan uit dat de regering wil dat het bevoegd gezag de bevoegdheid blijft behouden om de nieuwbouwvoorschriften te handhaven. In dat geval vind ik dat de regering dient te verduidelijken of zij wil dat het bevoegd gezag in beginsel altijd handhavend kan optreden op grond van artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww bij bouwwerken die onder het nieuwe stelsel vallen. De omgevingsvergunningen waarmee die bouwwerken zijn gerealiseerd, staan mijns inziens wegens het ontbreken van de preventieve toetsing aan het Bouwbesluit nooit ‘uitdrukkelijk’ toe dat van de nieuwbouwvoorschriften wordt afgeweken. Zonder wijzigingen prevaleert naar mijn mening die omgevingsvergunning niet meer boven nieuwbouwvoorschriften, terwijl dat de uitdrukkelijke wens van de Tweede Kamer was bij de totstandkoming van de Ww 2007.

Tot slot rest de vraag of het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen leidt tot een betere toetsing aan en handhaving van het Bouwbesluit 2012 in verhouding tot het geldende stelsel. Nu het erom gaat dat het gerealiseerde bouwwerk aan het Bouwbesluit voldoet, vind ik het een verbetering dat in het nieuwe stelsel een repressieve toetsing van het gerealiseerde bouwwerk plaatsvindt. Als de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht (en omgevingsdiensten die bouwtoezicht uitvoeren) onvoldoende capaciteit en/of technische kennis hebben om die repressieve toetsing te doen en geen financiële middelen om dit te verbeteren, dan is de keuze van een repressieve toetsing door een private borger begrijpelijk. Wat betreft de bevoegdheid om te handhaven als een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit voldoet, treedt geen verbetering op nu die bevoegdheid (vooralsnog) in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen niet wijzigt. Zonder wijzigingen in artikel 1b, eerste en vierde lid, Ww in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen verwacht ik desalniettemin een verbetering wat betreft handhaving.

Om handhavend te kunnen optreden, zal het bevoegd gezag in ieder geval moeten constateren dat een bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. Thans vindt beperkt toezicht door gemeentelijke bouwinspecteurs plaats, hetgeen tot gevolg heeft dat het bevoegd gezag nauwelijks handhavend optreedt, omdat het niet op de hoogte is van overtredingen van het Bouwbesluit. Als de borger tijdens de bouwwerkzaamheden constateert dat het te realiseren bouwwerk niet aan het Bouwbesluit voldoet, dan kan hij het bevoegd gezag daarover informeren. Ook geeft de borger geen verklaring af als het gerealiseerde bouwwerk naar zijn oordeel niet aan het Bouwbesluit voldoet, waarna het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Het bevoegd gezag kan zo nodig op grond van artikel 1b Ww handhavend optreden. Wel is dan van belang dat het bevoegd gezag erop toeziet dat zonder gereedmelding met verklaring van de borger een bouwwerk niet in gebruik wordt genomen.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 26 mei 2016.