2. Kritiek op de informatievoorziening

Nu het bevoegd gezag onder het stelsel van kwaliteitsborging niet preventief toetst aan de nieuwbouwvoorschriften, doet de vraag zich voor hoe hij dan de benodigde informatie krijgt om zo nodig te handhaven. Twee aangenomen amendementen regelen dit. Bij de bouwmelding ontvangt het bevoegd gezag een borgingsplan. En bij de gereedmelding het dossier bevoegd gezag. Uit de amendementen volgt niet dat het bevoegd gezag het borgingsplan moet toetsen. Het borgingsplan is geen beoordelingskader. Dat kan ook niet, omdat onder het stelsel van kwaliteitsborging de preventieve toetsing is afgeschaft. Ook volgt niet daaruit dat het bevoegd gezag het dossier bevoegd gezag moet beoordelen.

Minister Ollongren heeft op 17 januari 2019 met de VNG een bestuursakkoord gesloten, dat onder meer de handhaafbaarheid van het nieuwe stelsel moet garanderen. In het bestuursakkoord staat dat om de handhavende rol goed te kunnen vervullen, de informatiepositie van de gemeente op twee manieren wordt verzekerd. De Wet kwaliteitsborging voor het bouwen bevat de verplichting om bij de bouwmelding een borgingsplan te voegen en om bij de gereedmelding een dossier bevoegd gezag over te leggen.

Volgens de VNG ontbreekt onder meer informatie bij de bouwmelding en bij de gereedmelding. Ook zou de mogelijkheid ontbreken tot het opleggen van informatie- en stopmomenten, terwijl dat wel in het bestuursakkoord is afgesproken, aldus de VNG. De Eerste en Tweede Kamer hebben een veelheid aan vragen gesteld aan minister Ollongren over de informatievoorziening aan het bevoegd gezag. In de kern vragen zij om te reageren op de kritiek van de VNG.

3. Borgingsplan

Bij de bouwmelding vier weken voorafgaand aan de bouwwerkzaamheden moet de initiatiefnemer een borgingsplan van de kwaliteitsborger indienen. Het borgingsplan beschrijft de bouwtechnische risico’s van de bouwwerkzaamheden en in verband daarmee te treffen beheersmaatregelen. Artikel 3.21 Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl) – zoals deze volgt uit het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen – bepaalt:

“1. Een instrument voor kwaliteitsborging schrijft voor dat de kwaliteitsborger voor aanvang van de bouwwerkzaamheden van een bouwproject een borgingsplan vaststelt dat is gebaseerd op een beoordeling van de bouwtechnische risico’s van de bouwwerkzaamheden en in verband daarmee te treffen beheersmaatregelen.
2. In het borgingsplan wordt op basis van de risicobeoordeling vastgelegd op welke wijze wordt geborgd dat het ontwerp van het bouwplan en de uitvoering van de bouwwerkzaamheden voldoen aan de voorschriften, bedoeld in de hoofdstukken 4 en 5 van het Besluit bouwwerken leefomgeving, en de momenten waarop de kwaliteitsborging wordt uitgevoerd vastgelegd. Het borgingsplan beschrijft ten minste:
a. de totstandkoming ervan;
b. de aard en omvang van de uit te voeren kwaliteitsborging;
c. de voor de kwaliteitsborging eindverantwoordelijke personen;
d. de wijze waarop de verschillende onderdelen van het bouwplan in samenhang worden beoordeeld;
e. de wijze waarop integraal wordt beoordeeld of de bouwwerkzaamheden voldoen aan de voorschriften, bedoeld in de hoofdstukken 4 en 5 van het Besluit bouwwerken leefomgeving;
f. in welke gevallen en op welke momenten het borgingsplan wordt geactualiseerd;
g. welke normen of kwaliteitsverklaringen bouw als bedoeld in artikel 2.14, tweede en derde lid, van het Besluit bouwwerken leefomgeving, dan wel gelijkwaardige maatregelen als bedoeld in artikel 2.4 van het Besluit bouwwerken leefomgeving bij de bouwwerkzaamheden worden toegepast;
h. op welke bouwwerkzaamheden de beoordeling ten minste is gericht en bij welke bouwwerkzaamheden rekening wordt gehouden met andere kwaliteitsborgingssystemen.”
Het borgingsplan dient als informatie zodat het bevoegd gezag zo nodig tijdens de bouw de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Nu het bevoegd gezag onder het stelsel van kwaliteitsborging niet preventief de nieuwbouwvoorschriften handhaaft, zou het bevoegd gezag zonder borgingsplan niet de vereiste informatie hebben om zo nodig tijdens de bouw te handhaven.

Een gemeente mag in haar omgevingsplan zwaardere bouwtechnische eisen stellen, bijvoorbeeld op het gebied van duurzaamheid en/of energieprestatie. Het borgingsplan voorziet niet specifiek in de beoordeling van maatwerk. In de nota van toelichting lijkt de regering te suggereren dat dit maatwerk in het kader van de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit moet worden beoordeeld. De regering stelt dat de indiener in het kader van de omgevingsplanactiviteit ervoor moeten zorgen dat afstemming heeft plaatsgevonden met eventueel in het omgevingsplan opgenomen maatwerk dat een nadere invulling geeft aan de eisen in hoofdstuk 4 Besluit bouwwerken leefomgeving. Bouwtechnisch maatwerk meenemen in de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit zou echter in strijd zijn met artikel 8.3b lid 1 Bkl. Daarin staat dat het bevoegd gezag een omgevingsvergunning voor een technische bouwactiviteit niet alleen moet toetsen aan de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving, maar ook aan de bouwtechnische maatwerkregels uit het omgevingsplan. Ten onrechte is geen rekening gehouden met het maatwerk in het omgevingsplan, zoals de VNG terecht aanvoert.

De VNG stelt dat bij de bouwmelding tekeningen, globale maatvoering en afmetingen ontbreken. Deze zijn inderdaad niet opgenomen als vereisten bij de bouwmelding en ook niet bij het verplichte borgingsplan als onderdeel van de bouwmelding. Veelal zal echter voorafgaand aan de bouwmelding de omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit worden aangevraagd. Bij die vergunningaanvraag moeten bouwtekeningen worden gevoegd, zodat het bevoegd gezag kan beoordelen of het bouwplan aan het omgevingsplan voldoet.

Overigens ontbreekt niet de melding start bouw twee dagen voor aanvang van de bouwwerkzaamheden, zoals de VNG ten onrechte stelt. Naast de meldingsplicht die geldt bij het stelsel van kwaliteitsborging geldt de reguliere meldingsplicht die is opgenomen in artikel 7.7 lid 1 van het Besluit bouwwerken leefomgeving.

4. Waarschuwing tijdens de bouw

Het is primair de kwaliteitsborger die tijdens de bouw toezicht houdt. Dit doet echter niet af aan de mogelijk dat ook gemeentelijke toezichthouders op de bouw toezicht kunnen houden. Zij behouden alle bevoegdheden om informatie te verzamelen en daarna zo nodig te handhaven. Aangezien gemeenten dienen te vertrouwen dat het gerealiseerde bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet, hoeven gemeentelijke bouwinspecteurs geen toezicht op de bouw te houden.

Gemeenten moeten wel informatie van de kwaliteitsborger krijgen over het verloop van de bouwwerkzaamheden om zo nodig tijdens de bouw te handhaven.
In artikel 3.27 lid 1 Bkl staat dat een instrument voor kwaliteitsborging voorschrijft dat de kwaliteitsborger zijn opdrachtgever en de andere bij de bouwwerkzaamheden betrokken partijen onverwijld informeert over bij de kwaliteitsborging geconstateerde afwijkingen van bouwtechnische voorschriften en dat de kwaliteitsborger ook het bevoegd gezag informeert als de afwijkingen het afgeven van een verklaring van kwaliteitsborging in de weg staan.

De VNG merkt terecht op dat voor het uitvoeren van herstelwerk geen melding aan het bevoegd gezag is vereist. De VNG maakt echter niet duidelijk in haar brief van 12 mei 2020 waarom herstelwerk bij het bevoegd gezag moet worden gemeld. Wel heeft de VNG een punt dat de kwaliteitsborger op grond van artikel 3.27 lid 1 Bkl alleen het bevoegd gezag over afwijkingen van de bouwtechnische voorschriften hoeft te informeren als hij denkt dat die afwijkingen ertoe leiden dat hij later oplevering geen positieve verklaring kan afgeven. Nu het bevoegd gezag zelf moet kunnen bepalen of hij tijdens de bouw gaat handhaven, is wenselijk dat de kwaliteitsborger het bevoegd gezag informeert van alle afwijkingen en of die afwijkingen op zijn aanwijzing adequaat door de aannemer zijn verholpen.

5. Dossier bevoegd gezag

De kwaliteitsborger dient te verklaren of ‘er naar zijn oordeel een gerechtvaardigd vertrouwen is’ dat het gerealiseerde bouwwerk aan de technische nieuwbouwvoorschriften voldoet. Dit volgt uit artikel 3.27 lid 2, aanhef en onder c, Bkl. Hij kan alleen een positieve verklaring afgeven. Als het bouwwerk naar zijn oordeel niet voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften dan geeft hij geen verklaring af.

De positieve verklaring van de kwaliteitsborger is het belangrijkste onderdeel van het dossier bevoegd gezag. De initiatiefnemer moet ten minste tien werkdagen voorafgaande aan de ingebruikname van het gerealiseerde bouwwerk dit te melden bij het bevoegd gezag en daarbij het dossier bevoegd gezag te verstrekken. Zie artikel 2.15quinquies lid 1 Besluit bouwwerken leefomgeving. De inhoud van het dossier bevoegd gezag volgt uit lid 2:

“De melding wordt ondertekend en bevat de volgende gegevens en bescheiden:
a. naam en adres van de melder en, als van toepassing, van de gemachtigde om te melden:
b. de dagtekening;
c. adres van het bouwwerk;
d. kadastrale aanduiding of ligging van het bouwwerk;
e. de verklaring van de kwaliteitsborger, bedoeld in artikel 3.27, tweede lid, van het Besluit kwaliteit leefomgeving, waarin ook wordt ingegaan op de getroffen beheersmaatregelen als bedoeld in artikel 3.21, tweede lid, van dat besluit;
f. gegevens en bescheiden over de aanduiding van de gebruiksfuncties, verblijfsgebieden, verblijfsruimten en de afmetingen en de bezetting van alle ruimten, inclusief totaaloppervlakten per gebruiksfunctie;
g. gegevens en bescheiden over belastingen en belastingcombinaties van deconstructieve delen van het gerealiseerde bouwwerk, en van het bouwwerk als geheel;
h. de uiterste grenstoestand van de bouwconstructie en onderdelen van de bouwconstructie van het gerealiseerde;
h. gegevens en bescheiden over de brandveiligheid van het gerealiseerde bouwwerk als bedoeld in artikel 6.8, eerste lid, ten vierde;
i. een tekening van de inrichting van het bij het bouwwerk behorende terrein met daarop aangegeven de voorzieningen voor de bereikbaarheid en de plaats van bluswatervoorzieningen en opstelplaatsen van brandweervoertuigen;
j. gegevens en bescheiden over het ventilatiesysteem;
k. gegevens en bescheiden over de energieprestaties van het bouwwerk; en
l. gegevens en bescheiden over toegepaste gelijkwaardige maatregelen.”

Het bevoegd gezag kan handhaven als ingebruikname plaatsvindt zonder gereedmelding en/of als het dossier bevoegd gezag onvolledig is of ontbreekt. Daarnaast kan het bevoegd gezag naar aanleiding van het dossier bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften of voorschriften voor bestaande bouw handhaven.

Uit de nota van toelichting volgt dat tot de gegevens en bescheiden in het dossier bevoegd gezag ook bouwtekeningen en berekeningen horen, zodat het bevoegd gezag voldoende informatie heeft om zo nodig de bouwtechnische voorschriften te handhaven:

“De aanduiding van gebruiksfuncties, verblijfsgebieden, verblijfsruimten en afmetingen en maximale bezetting van alle ruimten inclusief het totaal oppervlak per gebruiksfunctie heeft een tweeledig doel. Ten eerste wordt onomstotelijk vastgelegd wat de gebruiksfunctie van (delen van) het gebouw is, zodat de van toepassing zijn de voorschriften kunnen worden vastgesteld. Ten tweede dient de informatie om bij het gebruik van het bouwwerk te kunnen beoordelen of er voldaan wordt aan de eisen met betrekking tot de ventilatiecapaciteit, vluchtroutes en andere aan personen gerelateerde eisen in dit besluit, alsmede de controle op hoeveel personen er in het bouwwerk aanwezig mogen zijn.
Met betrekking tot de constructie dienen bij oplevering de (detail) tekeningen en berekeningen overlegd te worden waaruit blijkt hoe de constructie is uitgevoerd, om in de toekomst bijvoorbeeld bij eventuele calamiteiten te kunnen beoordelen of sprake is van instortingsgevaar. Het spreekt voor zich dat het bij verbouw gaat om de gegevens met betrekking tot de constructie die zien op de verbouwing en niet op de delen die niet worden verbouwd. Wel dient uit de aangeleverde gegevens en bescheiden duidelijk te zijn op welke wijze krachtsafdracht naar de bestaande constructie plaatsvindt.
Bij gegevens over de aard en plaats van brandveiligheidsinstallaties en de noodverlichting kan gedacht worden aan bijvoorbeeld een blokschema of plattegrond dat de onderlinge samenhang laat zien van de componenten binnen en tussen brandveiligheidsinstallaties of een programma van eisen van de brandveiligheidsinstallaties. Zo is te controleren of er in de bestaande gebouwen (al dan niet vergunningvrije) wijzigingen zijn aangebracht en of die in overeenstemming zijn met de eisen die hieraan gesteld zijn in dit besluit.
Ook de gegevens rond brandcompartimentering en vluchtroutes dienen te worden aangeleverd. Omdat een gelijkwaardige oplossing tijdens het gebruik in stand gehouden dient te worden, dient ook te worden opgegeven welke gelijkwaardige oplossing is gebruikt. Hierbij hoeft niet de gehele onderbouwing aangegeven te worden, maar alleen welke oplossing is toegepast en waarvoor die is toegepast, zodat bezien kan worden of die oplossing tijdens het gebruik nog aanwezig is en overeenkomstig het oorspronkelijke ontwerp functioneert.”

Handhaving door het bevoegd gezag van de nieuwbouwvoorschriften of voorschriften voor bestaande bouw ligt weinig voor de hand als onderdeel van het dossier bevoegd gezag de positieve verklaring van de kwaliteitsborger is. De kwaliteitsborger dient immers te verklaren of het gerealiseerde bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet. Als het bouwwerk aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet, dan kunnen die niet worden gehandhaafd. Bovendien is er geen aanleiding voor het bevoegd gezag om te onderzoeken en zo nodig de voorschriften voor bestaande bouw te handhaven. Een bouwwerk dat voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften voldoet automatisch aan de minder stringente voorschriften voor bestaande bouw.

6. Informatie- en stopmomenten

De VNG stelt terecht dat in het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen (zelf) geen mogelijkheden zijn opgenomen voor het opleggen van informatie- en stopmomenten. Dat wil echter niet zeggen dat het bevoegd gezag onder de Omgevingswet bij de toepassing van het stelsel van kwaliteitsborging geen informatie- en stopmomenten kan opleggen.

De mogelijkheid van een bouwstop was opgenomen in artikel 18.17 Omgevingswet, zoals deze volgde uit de consultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet. In artikel 18.17 stond dat een besluit tot oplegging van een last gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de Omgevingswet kan inhouden dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk wordt gestaakt of dat maatregelen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen. In de door de Eerste Kamer aangenomen Invoeringswet Omgevingswet is deze bouwstop echter niet opgenomen. Dat doet er echter niet aan af dat het bevoegd gezag wel kan optreden.

In de nota van toelichting bij het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen staat dat de gemeente geen nieuwe toezichts- of handhavingsbevoegdheden krijgt. De algemene bestuursrechtelijke instrumenten (waarschuwingen, (spoedeisende) bestuursdwang, last onder dwangsom) en reeds bestaande specifieke instrumenten (bestuurlijke boete, sluiting) volstaan, aldus de regering. De gemeente heeft de bevoegdheid om het toezicht zelf vorm te geven, en daar beleid voor te maken. Zij kan hieraan op dezelfde wijze invulling geven als in het huidige stelsel en gebruikmaken van de bestaande bevoegdheden op grond van titel 5.2 vanuit de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en hoofdstuk 5 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Op grond hiervan hebben daartoe aangewezen toezichthouders mogelijkheden om te controleren of bij het bouwen aan de gestelde voorschriften wordt voldaan. In het kader van het toezicht kan een gemeentelijke toezichthouder elke plaats betreden, zo nodig ook woningen, en zo onder meer toezicht houden op de bouwplaats, medewerking vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden en informatie opvragen en medewerking en zakelijke gegevens en bescheiden vorderen. De gemeente kan ter handhaving een last onder bestuursdwang opleggen aan betrokken partijen. Wel geldt op grond van artikel 5:13 Awb dat een toezichthouder zijn bevoegdheden slechts gebruikt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Het gebruik van de bevoegdheid moet volgens de regering worden geacht redelijkerwijs noodzakelijk te zijn, indien de bevoegdheid wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is verleend en het gebruik niet als willekeurig is aan te merken. Uit de jurisprudentie blijkt dat toezichthouders binnen deze norm altijd mogen controleren en niet gebonden zijn aan het feit of er concrete aanwijzingen zijn dat de voorschriften worden overtreden.
De VNG vermeldt in haar brief van 12 mei 2020 dat haar niet duidelijk is waarom de mogelijkheid voor het bevoegd gezag om informatie- en stopmomenten te hebben niet in het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen zelf kan worden vastgelegd. Dat is een non-argument. De VNG geeft in haar brief niet aan waarom titel 5.2 Awb en hoofdstuk 18 Omgevingswet tekortschieten om informatie- en stopmomenten te realiseren.

Overigens staat in de nota van toelichting dat het op grond van de bouwmelding niet mogelijk is voor het bevoegd gezag om maatwerkvoorschriften te stellen om extra informatie op te vragen. In algemene zin is er in het Besluit bouwwerken leefomgeving voor gekozen maatwerk slechts beperkt toe te staan. Landelijke uniformiteit en eenduidigheid in de rijksregels zelf is namelijk een belangrijk uitgangspunt van de bouwregelgeving. Daar komt bij dat in het stelsel van kwaliteitsborging de gemeente zich met maatwerkvoorschriften op het terrein van zowel de kwaliteitsborger (technische toets) als de toelatingsorganisatie (toezicht op het stelsel) zou begeven, hetgeen in strijd is met de bevoegdheidsverdeling in de wet en de afspraken in het bestuursakkoord.

7. Ruimere handhavingsmogelijkheden

Wat de VNG, de Eerste en Tweede Kamer zich niet lijken te realiseren, is dat onder de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen het bevoegd gezag juist ruimere mogelijkheden heeft om de technische nieuwbouwvoorschriften te handhaven. Dat komt, omdat de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen gelijktijdig met de Omgevingswet in werking treedt.

Uit artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet, die zijn geïntroduceerd onder de Woningwet 2007, volgt thans dat het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften niet mag handhaven, als de omgevingsvergunning afwijking van die nieuwbouwvoorschriften ‘uitdrukkelijk’ toestaat. Wat betekent een ‘uitdrukkelijke’ afwijking? Dit betekent dat als de afwijking van de nieuwbouwvoorschriften volgt uit de gegevens bij de aanvraag, uit de bouwtekeningen dan wel uit de voorschriften die aan de omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit zijn verbonden, het bevoegd gezag naar huidig recht niet mag handhaven.

Nu onder de Omgevingswet artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet niet is overgenomen, prevaleren straks – anders dan onder het geldende recht – de nieuwbouwvoorschriften altijd boven de bouwtechnische omgevingsvergunning. Vreemd genoeg is – nog los van het stelsel van kwaliteitsborging – geen enkele discussie bij de totstandkoming van de Omgevingswet gevoerd of en onder welke omstandigheden de omgevingsvergunning mogelijk toch moet prevaleren boven de nieuwbouwvoorschriften. Vermoedelijk is dit volledig over het hoofd gezien in het grote geheel.

Een andere over het hoofd geziene ‘weeffout’ in de Omgevingswet was dat in eerste instantie niet in de internetconsultatieversie van de Invoeringswet Omgevingswet de geldende preventieve ‘aannemelijkheidstoets’ was overgenomen. Dat is alsnog hersteld. In de Woningwet 2007 was bewust de aannemelijkheidstoets bij vergunningverlening ingevoerd om te benadrukken dat het bevoegd gezag niet in staat is een bouwplan aan alle technische nieuwbouwvoorschriften bij vergunningverlening te toetsen. Daarvoor is onvoldoende capaciteit bij de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht.
Deze aannemelijkheidstoets is door de regering ingevoerd, omdat de Tweede Kamer bij de Woningwet 2007 tegenhield dat het bevoegd gezag altijd de nieuwbouwvoorschriften mag handhaven. Ook als het bevoegd gezag bij vergunningverlening had moeten ontdekken, dat het bouwplan niet daaraan voldeed.

Oorspronkelijk was het idee van de regering onder de Woningwet 2007 dat het bevoegd gezag altijd de technische nieuwbouwvoorschriften kon handhaven. Ook als de omgevingsvergunning afwijking van de nieuwbouwvoorschriften uitdrukkelijk toestond. Dit stuitte op grote kritiek van de Tweede Kamer. De Tweede Kamer vond het prevaleren van de nieuwbouwvoorschriften boven de omgevingsvergunning in strijd met de rechtszekerheid. In die situatie zou de waarde van de omgevingsvergunning nihil zijn. De PvdA stelde geen genoegen te kunnen nemen met het – naar haar oordeel – afschuiven van verantwoordelijkheden naar de burgers. Het grootste bezwaar was dat een burger met de verlening van een omgevingsvergunning een schijnzekerheid zou krijgen. Ondanks de vergunningverlening kon een bouwverbod gelden, dat ook strafrechtelijk handhaafbaar was. Ook de rechtswetenschap uitte kritiek. Hoewel de discussie over de rechtszekerheid onder de Woningwet 2007 niet ver achter ons ligt, lijkt iedereen het belang van de rechtszekerheid volledig vergeten te hebben. Het is zeer onzorgvuldig dat zonder nieuwe discussie het prevaleren van de omgevingsvergunning onder de Omgevingswet weer wordt ingevoerd.

8. Overgang van nieuwbouw naar bestaande bouw

Terechte kritiek is geuit door de Tweede Kamer dat onduidelijk is hoe lang het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Als na gereedmelding een bouwwerk direct bestaande bouw is, dan kunnen alleen nog de voorschriften voor bestaande bouw worden gehandhaafd. Het dossier bezag gezag bij de gereedmelding zou het bevoegd gezag dan alleen nog kunnen gebruiken voor de handhaving van de voorschriften voor bestaande bouw. Dat kan niet de bedoeling zijn. Het is wenselijk dat het bevoegd gezag langere tijd na de gereedmelding de nieuwbouwvoorschriften nog kan handhaven. Naar geldend en toekomstig recht is echter niet geregeld hoe lang het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften kan blijven handhaven. Dat is in strijd met de rechtszekerheid. Minister Ollongren zal alsnog hierover duidelijkheid moeten geven.

Aanvankelijk nam de regering het standpunt in dat zodra een bouwwerk overeenkomstig de omgevingsvergunning is voltooid, de voorschriften voor bestaande bouw van toepassing zijn. De parlementaire stukken gaan er thans vanuit dat na gereedmelding een bouwwerk dient te worden aangemerkt als bestaande bouw. De overgang van nieuwbouw naar bestaande bouw na gereedmelding is weinig gelukkig. Een melding is normaal gesproken niet op rechtsgevolg gericht.Bovendien is dit niet in lijn met artikel 1b lid 4 Woningwet. Daarin staat dat het verboden is een bouwwerk in stand te laten (lees: een bestaand bouwwerk) voor zover bij het bouwen daarvan niet is voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften (lees: de nieuwbouwvoorschriften).

Het is een knelpunt hoe lang het bevoegd gezag bij een bestaand bouwwerk nog steeds op grond van artikel 1b lid 4 Woningwet de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Nu in lid 4 staat ‘in stand te laten’, heeft deze bepaling betrekking op een voltooid bouwwerk. Een voltooid en gereedgemeld bouwwerk is bestaande bouw.
Dit betekent dat het bevoegd gezag bij een bestaand bouwwerk de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Een aanwijzing dat het vierde lid geldt bij bestaande bouw, is dat in de parlementaire stukken bij de Woningwet 2007 staat, dat de bevoegdheid om de nieuwbouwvoorschriften te handhaven bij vergunningvrij bouwen in principe niet verjaart. Deze bevoegdheid zou volgens de regering niet gelden als door veroudering een bouwwerk niet meer voldoet aan het nieuwbouwniveau.

De Afdeling advisering van de Raad van State stelt terecht in haar advies bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen dat onduidelijk is of het bevoegd gezag na gereedmelding nog de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Minister Blok geeft in reactie aan dat indien na gereedmelding blijkt dat niet aan de nieuwbouwvoorschriften is voldaan, het bevoegd gezag daartegen handhavend kan optreden. Dat geldt ook ten aanzien van de rechtsopvolger van de eigenaar, aldus de minister. Het verdient uit het oogpunt van de rechtszekerheid aanbeveling dat wordt geregeld hoe lang onder het stelsel van kwaliteitsborging na gereedmelding het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften kan blijven handhaven.

9. Tot slot

De kritiek van de VNG over de handhaafbaarheid is overtrokken. Het bevoegd gezag krijgt de nodige informatie om tijdens de bouw en na de gereedmelding te handhaven. Daarnaast heeft het bevoegd gezag op grond van de Awb verschillende bevoegdheden om zelf informatie te verzamelen.

Het komende half jaar zal blijken of minister Ollongren het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen zal aanpassen. En of in het definitieve Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen het bevoegd gezag nog meer informatie krijgt om onder het stelsel van kwaliteitsborging te handhaven. Na het zomerreces zal zij eerst schriftelijk reageren. De Eerste en Tweede Kamer moeten zich in het debat met de minister wel realiseren, dat het bevoegd gezag onder het stelsel van kwaliteitsborging juist meer handhavingsmogelijkheden bij de nieuwbouwvoorschriften krijgt. Deze voorschriften prevaleren immers – anders dan nu – boven een omgevingsvergunning of bouwmelding. Dat plaatst de kritiek van de VNG in een nieuw daglicht.

Over het al dan niet prevaleren van de nieuwbouwvoorschriften boven een omgevingsvergunning of bouwmelding behoort minister OIlongren alsnog met de Staten-Generaal in debat te gaan. Een discussie over het al dan niet prevaleren blijft relevant, omdat gevolgklassen 2 en 3 nog jarenlang onder de Omgevingswet niet onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. Voor beide gevolgklassen is vooralsnog een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit vereist. Die discussie kan gebeuren bij de behandeling van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen.

Het moge duidelijk zijn dat als een bouwplan onder het stelsel van kwaliteitsborging valt, de bouwmelding of de omgevingsvergunning voor de technische bouwactiviteit in ieder geval niet prevaleert boven de nieuwbouwvoorschriften. Ook niet als artikel 1b leden 1 en 4 Woningwet alsnog opgaan in de Omgevingswet. Onder dat nieuwe stelsel toetst het bevoegd gezag immers niet vooraf aan de bouwtechnische voorschriften. Dan kan ook geen sprake zijn van een ‘uitdrukkelijke’ afwijking van de nieuwbouwvoorschriften met ‘toestemming’ van het bevoegd gezag.
Het bevoegd gezag kan onder het stelsel van kwaliteitsborging niet worden verweten de afwijking van de nieuwbouwvoorschriften niet preventief te hebben ontdekt. Er is immers geen preventieve toetsing.

Technici en veiligheidsexperts zullen ongetwijfeld – en vanuit het oogpunt van veiligheid niet onbegrijpelijk – positief zijn als het bevoegd gezag straks onder alle omstandigheden de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Niet voor niets heeft de Tweede Kamer dit echter bij de totstandkoming van de Woningwet 2007 tegengehouden. Uit het oogpunt van rechtszekerheid was – juridisch geredeneerd – begrijpelijk dat als het bevoegd gezag afwijking van de nieuwbouwvoorschriften bij vergunningverlening ‘uitdrukkelijk’ toestond, het bevoegd gezag niet achteraf die nieuwbouwvoorschriften kan handhaven als overeenkomstig de omgevingsvergunning is gebouwd. Dat geldt dan echter alleen voor bouwwerken die niet onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen.

In het kader van de rechtszekerheid is daarnaast wenselijk dat wordt vastgelegd hoelang sprake is van nieuwbouw en hoelang dus het bevoegd gezag de nieuwbouwvoorschriften kan handhaven. Dat bepaalt immers voor een aanzienlijk deel hoe groot de handhavingstaak van het bevoegd gezag onder het stelsel van kwaliteitsborging is.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 26 juli 2020.