Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het tijdschrift Bouwrecht (BR 2020/45) over de conformiteitsverklaring of een initiatief omgevingsplanvergunningvrij is en/of aan het omgevingsplan voldoen.

Conformiteitsverklaring omgevingsplan

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan

1. Inleiding

Op 11 februari 2020 heeft de Eerste Kamer de Invoeringswet Omgevingswet aangenomen. Deze Invoeringswet regelt de ‘knip’ van de omgevingsvergunning voor bouwen in: een omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit en een omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit. Het bevoegd gezag toetst de omgevingsvergunning voor de (technische) bouwactiviteit aan de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving (Bbl), de opvolger van het Bouwbesluit 2012. En de omgevingsvergunning voor de omgevingsplanactiviteit aan het omgevingsplan, de opvolger van het bestemmingsplan. Opmerkelijk is een aangenomen motie van senator Nicolaï bij de stemming over die wet. Hij geeft de regering in heroverweging een conformiteitsverklaring in te voeren. Die conformiteitsverklaring houdt in dat als een bouwplan omgevingsplanvergunningvrij is, maar de initiatiefnemer zekerheid wil dat het niet in strijd is met de regels van het omgevingsplan, hij bij het bevoegd gezag een verklaring kan krijgen dat het bouwplan aan die regels voldoet. Is een dergelijke conformiteitsverklaring wenselijk?

Lees verder

2. De motie Nicolaï

De aangenomen motie van senator Nicolaï luidt:

“overwegende, dat de Raad van State heeft geadviseerd om in de Omgevingswet een bevoegdheid op te nemen tot het op aanvraag kunnen verstrekken van een conformiteitsverklaring die aangeeft dat een bouwplan voldoet aan de wettelijke regels indien dat plan zal worden uitgevoerd in een gebied waar geen wettelijke verplichting geldt voor het bouwen met vergunning;

overwegende, dat de regering heeft aangegeven dat de door de Raad van State bedoelde regeling niet nodig is;

verzoekt de regering, haar oordeel over dit punt uit het advies van de Raad van State in heroverweging te nemen als uit rechtspraak na inwerkingtreding van de Omgevingswet blijkt dat het aanvragen van een bouwvergunning in zo’n geval niet leidt tot een voor beroep vatbare beschikking,”

Zoals in de inleiding al kort is aangegeven, stelt Nicolaï hier voor dat de regering heroverweegt dat een initiatiefnemer een conformiteitsverklaring kan aanvragen als voor zijn bouwplan geen omgevingsvergunning voor een omgevingsplanactiviteit is vereist. De regering heeft namelijk het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State (de Afdeling) om een conformiteitsverklaring in te voeren, niet overgenomen. Hieronder is uiteengezet waarom de Afdeling een conformiteitsverklaring adviseert.

3. Opvatting Raad van State

De gedachte achter deze motie is dat minder bouwplannen wat betreft planologische aspecten vergunningplichtig zullen zijn onder de Omgevingswet. Zonder omgevingsvergunning heeft de initiatiefnemer geen zekerheid dat zijn bouwplan aan het omgevingsplan voldoet. Dat is een probleem als het bevoegd gezag wel achteraf handhaaft als het gerealiseerde bouwwerk niet aan het omgevingsplan voldoet. De Afdeling adviseerde daarom bij het wetsvoorstel Invoeringswet Omgevingswet om deze rechtsonzekerheid weg te nemen door een conformiteitsverklaring in te voeren. De Afdeling adviseert de regering te bezien of het mogelijk is om, in geval van vergunningvrij bouwen, op verzoek van de initiatiefnemer een overheidsdocument te verstrekken, waaruit blijkt dat de bouw rechtmatig is: “een conformiteitsverklaring.”

Aan dit advies om een conformiteitsverklaring in te voeren, legt de Afdeling de volgende motivering ten grondslag:

“Aannemelijk is immers dat een bouwer of aannemer in veel gevallen vooraf van de gemeente duidelijkheid wil verkrijgen over de vraag of hetgeen hij wil bouwen op grond van de algemene regels in het omgevingsplan is toegestaan. Dat geldt voor de kleine bouwers die bijvoorbeeld een aanbouw willen realiseren, maar ook voor de grotere bouwpartijen. In de meeste gevallen zal de initiatiefnemer het bouwwerk via een hypotheekverstrekker financieren. Er mag van worden uitgegaan dat de hypotheekverstrekker, alvorens het een hypotheek zal verstrekken met het gebouw als onderpand, zekerheid wil over de planologische toelaatbaarheid van het te bouwen gebouw.

Met deze onzekerheden kan verwacht worden dat initiatiefnemers soms van de gemeente willen vernemen of het voorgenomen bouwplan past in de regels van het omgevingsplan en zullen zij het college om een rechtsoordeel vragen. Wanneer een vergunningplicht (of appellabele reactie op een melding) ontbreekt, kan die zekerheid niet worden verkregen. Volgens vaste jurisprudentie wordt een bestuurlijk rechtsoordeel slechts bij hoge uitzondering aangemerkt als een besluit waartegen rechtsmiddelen open staan. Rechterlijke toetsing zal in veel van de gevallen pas mogelijk zijn op het moment waarop om handhaving door omwonenden wordt verzocht of wanneer het college ambtshalve handhavend gaat optreden.

In de literatuur wordt erop gewezen dat het aanvragen van een vergunning – ook al geldt er geen vergunningplicht – ook een mogelijkheid is om een besluit te verkrijgen waarin door het college wordt bevestigd dat het bouwplan voldoet aan de algemene bouwregels uit het omgevingsplan. In het kader van een aanvraag om een vergunning moet het bevoegd gezag als voorvraag beoordelen of voor een voorgenomen handeling een vergunning is vereist. Tegen de aan het besluit daarop ten grondslag liggende oordeel omtrent de vergunningplicht kan door het aanwenden van een rechtsmiddel worden opgekomen. Nadeel van dit alternatief is dat de initiatiefnemer moet voldoen aan alle eisen voor een vergunningaanvraag en leges moet betalen.”

4. Afwijzend standpunt regering

Zoals uit de motie van Nicolaï volgt, heeft de regering niet het advies van de Afdeling overgenomen. De regering geeft de volgende motivering om geen conformiteitsverklaring in te voeren:

“De onzekerheid die kan bestaan als de gemeenteraad de vergunningplicht in het omgevingsplan heeft uitgeschakeld kan, zoals ook de Afdeling aangeeft, weggenomen worden door een vergunning aan te vragen. Op grond van die aanvraag beoordeelt het bevoegd gezag als voorvraag of voor het voorgenomen bouwplan een vergunning is vereist. In dat geval geeft het bevoegd gezag door de beslissing op de vergunningaanvraag het oordeel of een vergunning nodig is. Tegen dat oordeel over de vergunningplicht kan door het aanwenden van een rechtsmiddel worden opgekomen. Het door de Afdeling geconstateerde nadeel daarvan, dat de initiatiefnemer moet voldoen aan alle eisen voor een vergunningaanvraag en leges moet betalen, kan ondervangen worden door lokaal voor zo’n aanvraag minder indieningsvereisten verplicht te stellen en te werken met een gereduceerd legestarief. Het door de Afdeling geschetste alternatief (conformiteitsverklaring) heeft als nadeel dat een nieuw instrument wordt geïntroduceerd met een eigen procedurele regeling van een aanvraag, indieningsvereisten, bevoegd gezag, beslistermijn en rechtsbeschermingsmogelijkheden. Aangezien de zekerheid voor een initiatiefnemer ook bereikt kan worden met de ook nu al bestaande mogelijkheid om een vergunning aan te vragen, is er geen nieuw instrument in de vorm van een conformiteitsverklaring geïntroduceerd.”

Het sterkste argument van de regering is dat een conformiteitsverklaring weer een nieuw juridisch instrument is. En dat terwijl er het bestaande instrument van de onverplichte vergunningaanvraag is om duidelijkheid te krijgen. De regering merkt terecht op dat er geen reden is om een nieuw juridisch instrument te introduceren. Als het appellabele besluit naar aanleiding van de onverplichte vergunningaanvraag onherroepelijk wordt, heeft de aanvrager de gewenste rechtszekerheid over zijn initiatief.

5. Omgevingsplanvergunningvrij bouwen

In deze discussie speelt ook een rol dat oorspronkelijk onder de Omgevingswet werd beoogd dat bouwen in beginsel vergunningvrij zou zijn. Als onder de Omgevingswet, na verwerking van de Invoeringswet Omgevingswet, bouwen inderdaad in beginsel omgevingsplanvergunningvrij is, dan is rechtszekerheid voor de initiatiefnemer een aandachtspunt. In de basis zouden alle bouwplannen dan immers vergunningvrij zijn met alle rechtsonzekerheid tot gevolg. Maar is dat wel zo?

Onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) zijn alle bouwwerken in beginsel vergunningplichtig. Uit artikel 2.1 lid 1 aanhef en onder a Wabo volgt dat voor het bouwen van een bouwwerk een omgevingsvergunning is vereist. In de artikelen 2 en 3 bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor) is geregeld wanneer geen vergunningplicht geldt. Als een bouwplan valt onder een categorie uit artikel 2 bijlage II Bor, dan zijn zowel geen omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan vereist. Wanneer een bouwplan valt onder artikel 3 bijlage II Bor, dan is alleen geen omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit vereist. Wel dus een omgevingsvergunning voor afwijking van het bestemmingsplan als het bouwplan daarmee in strijd is. Met andere woorden, alleen als een bouwplan valt onder artikel 2 bijlage II Bor doet het er niet toe wat in het bestemmingsplan staat.

In de Omgevingswet, zoals deze wordt gewijzigd in de Invoeringswet Omgevingswet, is een omgevingsplanactiviteit nog steeds in beginsel vergunningplichtig. In artikel 5.1 lid 1 Omgevingswet staat immers het volgende:

“Het is verboden zonder omgevingsvergunning de volgende activiteiten te verrichten:

a. een omgevingsplanactiviteit,
(…)
tenzij het gaat om een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen geval.”

Dat bouwplannen in beginsel omgevingsplanvergunningplichtig zijn, volgt uit het woord ‘tenzij’. In de voorjaarsversie van het Invoeringsbesluit Omgevingswet van maart 2020 is opgenomen wanneer een bouwplan omgevingsplanvergunningvrij is. Er is een landelijke lijst met vergunningvrije gevallen. Daarnaast is er een bruidsschat met vergunningvrije gevallen, die de gemeenteraad later in het omgevingsplan kan aanpassen.

In paragraaf 2.3.3 zijn de omgevingsplanvergunningvrije gevallen genoemd. Dit betreft de landelijke lijst. In artikel 2.15e Bbl staat dat deze paragraaf betrekking heeft op omgevingsplanactiviteiten bestaande uit:

a een bouwactiviteit; b het in stand houden van een bouwwerk; of c het gebruiken van een bouwwerk.

De aanhef van artikel 2.15f ‘vergunningvrije omgevingsplanactiviteiten met betrekking tot bouwwerken’ luidt als volgt:

“Onverminderd regels in het omgevingsplan over het in stand houden van een bouwwerk die betrekking hebben op de ernstige ontsiering van het uiterlijk van dat bouwwerk, geldt het verbod, bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de wet, om zonder omgevingsvergunning een omgevingsplanactiviteit te verrichten, niet voor een omgevingsplanactiviteit voor zover de activiteit betrekking heeft op een van de volgende bouwwerken: (…)”

In artikel 22.27 Invoeringsbesluit Omgevingswet staat dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten en het te bouwen bouwwerk in stand te houden en te gebruiken. Dit betreft de bruidsschat. In artikel 22.28 van het Invoeringsbesluit zijn de uitzonderingen op de vergunningplicht vermeld:

“Het verbod, bedoeld in artikel 22.27, geldt niet voor de activiteiten, bedoeld in dat artikel, als die betrekking hebben op een van de volgende bouwwerken: (…)”

Uit artikel 2.15f en artikel 22.28 volgt dat bouwactiviteiten in beginsel altijd omgevingsplanvergunningplichtig zijn, tenzij sprake is van een omgevingsplanvergunningvrije activiteit. De vraag is dan wel of de vergunningvrije activiteit desalniettemin aan het omgevingsplan moet voldoen. Uit de aanhef van artikel 2.15f lijkt te volgen dat een omgevingsplanvergunningvrije activiteit – onverminderd regels inzake ernstige ontsiering – niet aan het omgevingsplan hoeft te voldoen. Als dat zo is, dan zou voor een dergelijke omgevingsplanvergunningvrije activiteit geen onverplichte vergunningaanvraag of een conformiteitsverklaring hoeven worden aangevraagd. De regels van het omgevingsplan gelden dan immers niet.

6. Gevolgen omgevingsplanvergunningvrij

Voor een initiatiefnemer is zoals gezegd van belang of zijn omgevingsplanvergunningvrije activiteit nog steeds aan de regels van het omgevingsplan moet voldoen. Als dat het geval is, dan wil hij terecht vooraf zekerheid hebben dat zijn initiatief niet in strijd is met het omgevingsplan. Zeker nu de wetgever wil hebben dat meer ‘open normen’ in het omgevingsplan worden opgenomen. Vooral bij ‘open normen’ kan de initiatiefnemer lastig zelfstandig bepalen of aan de regels van het omgevingsplan is voldaan. Overigens kunnen ook gesloten normen terdege voor discussie zorgen.

In de toelichting bij artikel 2.15f Bbl is het volgende aangegeven over omgevingsplanvergunningvrij:

“Het verbod behoudens vergunning geldt overigens niet als het betreft een bij algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5.1, eerste lid, van de Omgevingswet aangewezen geval. Die vergunningvrije gevallen zijn aangewezen in afdeling 2.3, artikel 2.15f van het Besluit bouwwerken leefomgeving. Bij die aanwijzing gaat het om een landelijk uniforme categorie gevallen waarin geen omgevingsvergunning is vereist voor het verrichten van een omgevingsplanactiviteit die betrekking heeft op een bouwwerk (zoals bouwen, verbouwen, vervangen of uitbreiden). In zo’n geval is geen omgevingsvergunning vereist, ook niet als de bouw in strijd zou zijn met een in het omgevingsplan gestelde regel.”

Uit de laatste zin in de hierboven geciteerde toelichting lijkt te kunnen worden geconcludeerd dat omgevingsplanvergunningvrije initiatieven op grond van artikel 2.15f Bbl niet aan het omgevingsplan hoeven te voldoen.

De vraag is of ook initiatieven die omgevingsplanvergunningvrij zijn op grond van artikel 2.28 Invoeringsbesluit evenmin aan de regels in het omgevingsplan hoeven te voldoen. In de toelichting bij artikel 2.28 staat hierover:

“In dit artikel zijn de bouwwerken aangewezen waarvoor de vergunningplicht als bedoeld in artikel 22.27 niet van toepassing is. Met deze categorie van bouwwerken wordt artikel 3 van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht, met enkele ondergeschikte aanpassingen en een aanvulling van erf- en perceelsafscheiding (hoger dan een meter maar niet hoger dan twee meter), voortgezet. Zoals ook in afdeling 3.2 van het algemeen deel van de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet toegelicht, geldt voor deze bouwwerken weliswaar niet de vergunningplicht uit artikel 22.27, maar de overige regels uit het omgevingsplan blijven onverminderd van kracht. Dat betekent dat een bouwwerk onverminderd aan de materiële regels over het bouwen, in stand houden en gebruiken van het bouwwerk moet voldoen.”

Uit de toelichting volgt duidelijk dat de omgevingsplanvergunningvrije initiatieven op grond van artikel 2.28 wel aan de regels van het omgevingsplan moeten voldoen. De initiatiefnemer zal mogelijk vooraf willen weten of zijn initiatief aan die regels voldoet. De vraag is dan of voor dergelijke gevallen een conformiteitsverklaring in het leven moet worden geroepen, of dat de bestaande onverplichte vergunningaanvraag volstaat.

7. Conformiteitsverklaring of onverplichte vergunningaanvraag?

De motie houdt in de conformiteitsverklaring te heroverwegen als uit rechtspraak na inwerkingtreding van de Omgevingswet blijkt dat het (onverplicht) aanvragen van een omgevingsvergunning niet leidt tot een voor beroep vatbare beschikking. Een appellabel besluit.

Er is echter geen reden om aan te nemen dat de reactie van het bevoegd gezag op een onverplichte vergunningaanvraag geen appellabel besluit zal zijn onder de Omgevingswet. De Afdeling noemt praktische nadelen bij de onverplichte vergunningaanvraag. De Afdeling stelt echter niet dat de onverplichte vergunningaanvraag niet zal leiden tot een appellabel besluit. Van Driel heeft uitvoerig in haar artikel uiteengezet dat naar huidig recht een bestuurlijk rechtsoordeel in beginsel geen appellabel besluit oplevert dat rechtszekerheid biedt. Brouwer en Rademaker beschrijven dat een onverplichte vergunningaanvraag leidt tot een appellabel besluit. Zij wijzen erop dat het bevoegd gezag in het kader van de vergunningaanvraag moet beoordelen of een omgevingsvergunning is vereist. En dat het oordeel of een vergunningplicht geldt, een appellabel besluit oplevert. In meerdere uitspraken heeft de Afdeling dit bevestigd.

De Afdeling noemt als praktische nadelen van de onverplichte vergunningaanvraag dat de initiatiefnemer moet voldoen aan alle eisen voor een vergunningaanvraag en leges moet betalen. Beide argumenten houden geen stand, zoals de regering terecht heeft gemotiveerd.

Hoewel het thans geldende Bor en de Regeling omgevingsrecht (Mor) eisen stellen aan de vergunningaanvraag, is deze aanvraag in beginsel vormvrij. Nu de aanvrager niet gehouden is om de daartoe vereiste formulieren in te dienen, is het in de eerste plaats aan het bevoegd gezag om te bepalen of de aanvraag voldoende gegevens bevat. Uit artikel 4:5 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) volgt echter dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de aanvrager aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen niet heeft voldaan. De aanvrager moet dan wel eerst de gelegenheid krijgen de aanvraag aan te vullen. Dit betekent dat het bevoegd gezag kan besluiten de aanvraag niet in behandeling te nemen, als deze niet aan alle vereisten uit het Bor en de Mor voldoet. Het gaat om een discretionaire bevoegdheid. Als achteraf zou komen vast te staan dat de aanvraag niet aan de Mor voldoet, betekent dit niet dat de omgevingsvergunning voor vernietiging in aanmerking komt. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat dit onder de Omgevingswet anders is. Daarnaast kunnen gemeenten natuurlijk in hun legesverordening lagere leges opnemen bij een onverplichte vergunningaanvraag.

Gelet op het belang van de conformiteitsverklaring zal de initiatiefnemer de nodige informatie moeten verstrekken bij de aanvraag om een conformiteitsverklaring. Men zou mogen veronderstellen, dat hoe meer informatie bij de aanvraag (om een onverplichte omgevingsvergunning dan wel conformiteitsverklaring wordt ingeleverd), hoe meer rechtszekerheid de initiatiefnemer heeft als het bevoegd gezag vervolgens positief oordeelt.

Uitvoering van de motie leidt tot een onnodig nieuw juridisch instrument. Daarnaast is onduidelijk wat de aanvrager nu heeft aan zijn conformiteitsverklaring. Als daarmee niet onherroepelijk komt vast te staan dat aan het omgevingsplan is voldaan, wat maakt de conformiteitsverklaring dan beter dan het ‘afgeschoten’ bestuurlijk rechtsoordeel?

8. Leges

In deze discussie is van belang of voor een conformiteitsverklaring leges zijn verschuldigd. Kennelijk suggereert de Afdeling dat voor het aanvragen van een conformiteitsverklaring geen leges zijn verschuldigd. Het bevoegd gezag zal evenwel de nodige tijd in een dergelijke conformiteitsverklaring moeten steken. Waarom zou daarvoor geen leges mogen worden geheven?

Uit artikel 229 lid 1 aanhef en onder b van de Gemeentewet volgt dat rechten mogen worden geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten.

Daarnaast staat in artikel 229b lid 1 dat in verordeningen op grond waarvan rechten als bedoeld in artikel 229 lid 1 aanhef en onder b, worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.

Niet valt in te zien dat het bevoegd gezag minder tijd nodig heeft om een conformiteitsverklaring af te geven dan een appellabel besluit te nemen naar aanleiding van een onverplichte vergunningaanvraag. Dan is er ook geen reden voor de gemeenteraad om in de legesverordening minder leges in rekening te brengen bij een conformiteitsverklaring.

9. Tot slot

Invoering van de conformiteitsverklaring leidt tot een nieuw juridisch instrument. De conformiteitsverklaring is echter onnodig en daarmee onwenselijk. Het bestaande instrument van de onverplichte vergunningaanvraag volstaat. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat de bestuursrechters onder de Omgevingswet niet meer zullen oordelen dat het bevoegd gezag na een vergunningaanvraag moet beoordelen of wel een omgevingsvergunning is vereist.

De aanvraag om een conformiteitsverklaring heeft ook geen voordelen ten opzichte van de onverplichte vergunningaanvraag. Ook voor het verkrijgen van een conformiteitsverklaring zal de nodige informatie over het initiatief moeten worden verstrekt. Hoe minder informatie de initiatiefnemer verstrekt, hoe minder waarde de conformiteitsverklaring heeft. Onduidelijk is wat de juridische waarde van een conformiteitsverklaring zal zijn, als op een later moment een belanghebbende een handhavingsverzoek doet. Gaat deze waarde wel verder dan een gewekt vertrouwen? Daarnaast valt niet in te zien waarom voor het verstrekken van een conformiteitsverklaring geen leges zou worden geheven. Het is begrijpelijk dat de regering tegen de invoering van de conformiteitsverklaring is.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.