1. Bestuurlijke aangelegenheid; geen opgedragen taak maar wel beleid. Op de actieve openbaarmaking is de Wob van toepassing voor zover de betrokken informatie een ‘bestuurlijke aangelegenheid’ als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b, Wob betreft; het dient te gaan om een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering daarvan (zie ABRvS 16 juli 2003, zaaknummer 200301382/1). De Afdeling bevestigt dat daarvan sprake is in de onderhavige zaak. Kennelijk heeft de Afdeling in dit oordeel betrokken dat het stadsdeel in haar beleid plaatsingsplannen als openbaar beschouwt en deze publiceert teneinde bewoners zo vroegtijdig mogelijk te informeren over deze plannen. Indien echter geen sprake zou zijn van een bestuurlijke aangelegenheid dan was er ook geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, lid 1, Awb en had het op de weg van appellanten gelegen om naar de burgerlijke rechter te stappen (E.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie. Het grensvlak tussen openbaarheid en vertrouwelijkheid, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 151, HR 20 juni 2003, AB 2004/84 m.nt. P.J.J. van Buuren, en B.J.P.G. Roozendaal, ‘Enkele opmerkingen over actieve en passieve informatieverstrekking’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008-5, p. 239-245). Zoals ik echter al aangaf, is in dezen wel sprake van een besluit; ik zal dan ook niet verder ingaan op de mogelijkheid bij de burgerlijke rechter te procederen tegen actieve informatieverstrekking door bestuursorganen.

In onder meer ABRvS 3 oktober 2007, zaaknummer 200701294/1, heeft de Afdeling overwogen dat de term ‘bestuurlijk’ ruim moet worden opgevat en betrekking heeft op ‘het openbaar bestuur in al zijn facetten’ (zie ook Daalder 2005, p. 111, Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 25, overgenomen uit NvT Stb. 1979, 590, p. 5, ABRvS 6 mei 2004, AB 2004/201 m.nt. P.J. Stolk, ABRvS 20 juni 2007, AB 2007/329 m.nt. P.J. Stolk, JB 2007/149 m.nt. M.O.-V., ABRvS 12 september 2007, AB 2007/338 m.nt. P.J. Stolk, ABRvS 21 januari 2009, AB 2009/94 m.nt. E.J. Daalder, ABRvS 1 september 2010, AB 2010/313 m.nt. P.J. Stolk, en ABRvS 20 oktober 2010, AB 2010/336 m.nt. P.J. Stolk). De bestuurlijke aangelegenheid in dezen betreft de mogelijke risico’s van UMTS- en GSM-masten voor de gezondheid van de bewoners van het stadsdeel, aldus de Afdeling.

Appellanten hebben in hoger beroep gesteld dat artikel 8, lid 1, Wob slechts de grondslag biedt voor openbaarmaking van gegevens die betrekking hebben op een aan het betreffende bestuursorgaan opgedragen taak. De Afdeling volgt appellanten hierin niet en acht in rechtsoverweging 2.4.1 voldoende dat het betreffende bestuursorgaan beleid voert. Mr. Daalder heeft in zijn bovengenoemd proefschrift reeds het volgende hierover geschreven (Daalder 2005, p. 112): ‘Documenten die afkomstig zijn van derden buiten de overheid hebben op zichzelf geen betrekking op een bestuurlijke aangelegenheid, ook niet wanneer zij onder de overheid berusten. Dat wordt anders wanneer deze documenten mede betrokken worden bij activiteiten van de overheid dan wel zich daar bevinden door toedoen van de overheid. Dat zal in de regel het geval zijn omdat documenten van derden vrijwel steeds met een bepaald doel onder de overheid komen te berusten. Vanaf het moment dat de overheid met van derden afkomstige documenten iets doet of moet doen, is er sprake van een document dat betrekking heeft op een bestuurlijke aangelegenheid… Een van een burger afkomstig document heeft derhalve betrekking op een bestuurlijke aangelegenheid als datgene wat het bestuursorgaan met of naar aanleiding van een dergelijk document doet of moet doen van bestuurlijke aard is’ (zie ook Daalder 2005, p. 114).

2. Bedrijfs- en fabricagegegevens. Hoewel de Afdeling veel aandacht besteed aan de vraag of de kaart van het zoekgebied een bestuurlijke aangelegenheid betreft, gaat deze nauwelijks in op de vraag of wel sprake is van bedrijfs- en fabricagegegevens. De Afdeling ziet geen grond het door partijen gedeelde standpunt dat de kaart van het zoekgebied bedrijfs- en fabricagegegevens bevat voor onjuist te houden (rechtsoverweging 2.7.1). Appellanten hadden er belang bij om dit te stellen aangezien dan mogelijk de uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 10, lid 1, aanhef en sub c, Wob opgaat. Verweerder heeft ervoor gekozen om (pas) in hoger beroep te stellen dat de kaart tevens milieu-informatie met betrekking tot emissies bevat. Het stadsdeel had er echter ook voor kunnen kiezen om de kaart niet als bedrijfs- en fabricagegegevens te beschouwen waardoor de kans kleiner zou zijn dat de Afdeling het beroep gegrond zou verklaren aangezien daarmee deze uitzonderingsgrond zou vervallen. Kennelijk wilde zij echter niet tussentijds haar standpunt in dat kader wijzigen. Geenszins kan echter uitgesloten worden dat een dergelijke stelling geen kans van slagen zou kunnen hebben. Het begrip bedrijfs- en fabricagegegevens wordt in de jurisprudentie naar zijn aard immers restrictief uitgelegd (Daalder 2005, p. 196-201, ABRvS 11 maart 2009, AB 2009/142, en ABRvS 3 februari 2010, AB 2010/130). In de jurisprudentie zijn overigens genoeg voorbeelden te vinden waarin geoordeeld werd dat wel sprake was van bedrijfs- en fabricagegegevens (ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/273 m.nt. P.J. Stolk, ABRvS 4 november 2009, AB 2010/28 m.nt. P.J. Stolk, en ABRvS 20 oktober 2010, AB 2010/336 m.nt. P.J. Stolk).

3. Milieu-informatie (met betrekking tot emissies). De vraag of de kaart van het zoekgebied milieu-informatie bevat, dient beantwoord te worden aan de hand van de definitie van milieu-informatie als bedoeld in artikel 19.1a, lid 1, Wm (ABRvS 9 juli 2008, AB 2008/297, ABRvS 4 november 2009, AB 2010/28 m.nt. P.J. Stolk, ABRvS 30 juni 2010, AB 2010/254 m.nt. P.J. Stolk, en ABRvS 29 mei 2009, AB 2009/282 m.nt. A.P.W. Duijkersloot, bij artikel 2 Richtlijn 2003/4/EG). De Afdeling gaat in rechtsoverweging 2.7.3 ervan uit dat in ieder geval sprake is van een ‘maatregel’ als bedoeld in lid 1, aanhef en sub c. De vraag is echter of de straling van UMTS- en GSM-masten de onder a van artikel 19.1a, lid 1, Wm bedoelde milieu-elementen ‘aantasten of waarschijnlijk aantasten’ (zie aanhef en onder b). Bij letterlijke lezing van de wetstekst zou verwacht worden dat sprake dient te zijn van een beïnvloeding van de milieu-elementen lucht en de atmosfeer in negatieve zin. Appellanten hebben in dat kader betoogd dat slechts sprake is van milieu-informatie indien het gaat om straling waarvan voldoende aannemelijk is dat die nadelige gevolgen voor het milieu kan veroorzaken. Dit artikel is echter overgenomen uit het Verdrag van Aarhus waarbij in artikel 2, lid 3, wordt gesproken over ‘to affect’ (zowel positieve als negatieve beïnvloeding). De Nederlandse wetgever heeft dit onderkend door in artikel 19.1a, lid 1, sub c, Wm te spreken over ‘maatregelen of activiteiten ter bescherming van die elementen’ (Kamerstukken II 2002/03, 28 835, nr. 3, p. 22). De Afdeling overweegt dat sprake is van milieu-informatie, zie ook ABRvS 10 maart 2010, AB 2010/167 m.nt. P.J. Stolk. Hoewel niet uit de onderhavige uitspraak is af te leiden of appellanten dit hebben aangevoerd, lijkt het mij een interessante discussie in welke mate sprake dient te zijn van ‘beïnvloeding’ (al dan niet in positieve zin) voordat sprake is van milieu-informatie.

In rechtsoverweging 2.7.4 van de onderhavige uitspraak overweegt de Afdeling dat de kaart van het zoekgebied geen informatie over straling maar over mogelijke locaties voor zendmasten bevat. Vervolgens overweegt de Afdeling dat dit zelf geen emissiegegevens zijn (zie ook ABRvS 28 oktober 2009, zaaknummer 200901021/1/H3, en ABRvS 4 mei 2010, AB 2010/231 m.nt. P.J. Stolk). De Afdeling heeft in rechtsoverweging 2.7.5 meer expliciet overwogen dat de straling van UMTS- en GSM-masten zelf emissies als bedoeld in artikel 10, lid 4, Wob betreft. Naar normaal spraakgebruik zou mogelijk verwacht worden dat slechts de uitstoot van deeltjes bedoeld wordt; aan de andere kant is het woord ‘lichtemissie’ opgenomen in de Van Dale. In artikel 1.1 Wm is echter de volgende definitie opgenomen voor emissie: ‘stoffen, trillingen, warmte, die of geluid dat direct of indirect vanuit een bron in de lucht, het water of de bodem worden, onderscheidenlijk wordt gebracht’. Overigens wordt in artikel 19.1a, lid 1, Wm ‘straling’ apart van ‘emissies’ vermeld. Wat daar ook van zij, aangezien straling (van bijvoorbeeld UMTS, GSM, radioactief materiaal en (elektro)magnetische velden) mogelijk net zo schadelijk kan zijn voor mens en milieu als stoffelijke emissies (ABRvS 29 december 2010, zaaknummer 200908100/1/R1) valt er veel voor te zeggen deze onder het strengere openbaarheidsregime voor emissies te scharen.

4. Uitzonderingsgronden milieu-informatie en belangenafweging. Voor milieu-informatie gelden de absolute en relatieve uitzonderingsgronden als bedoeld in artikel 10, leden 1 en 2, Wob niet onverkort. Mr. Daalder merkt in zijn proefschrift op dat Seveso aanleiding is geweest voor regelgeving door de EU over de openbaarheid van milieu-informatie en dat de regering ervoor heeft gekozen deze internationale bepalingen op te nemen in de ‘algemene’ Wob waarin voor die informatie een ruimer openbaarheidsregime is opgenomen (zie Daalder 2005, p. 120-122).

In lid 4 van artikel 10 Wob is aangegeven dat voor milieu-informatie die betrekking heeft op emissies in het milieu onder andere de volgende, absolute uitzonderingsgrond niet geldt (lid 4 eerste volzin): bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk zijn medegedeeld (lid 1, aanhef en sub c). Het verstrekken van milieu-informatie die tevens vertrouwelijke ‘bedrijfs- en fabricagegegevens’ bevat, blijft uitsluitend achterwege voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het daar genoemde belang. De Afdeling geeft in rechtsoverweging 2.7.4 een verduidelijking; voor ‘emissie’-informatie geldt dat openbaarmaking niet mag worden geweigerd op grond van de vertrouwelijkheid van commerciële of industriële gegevens, terwijl op die grond openbaarmaking van overige milieu-informatie in sommige gevallen achterwege kan blijven. Dit onderscheid zou zinledig zijn indien ook gegevens die ten grondslag liggen aan emissies in het milieu aangemerkt zouden moeten worden als dergelijke ‘emissie’-informatie (ABRvS 28 oktober 2009, zaaknummer 200901021/1/H3, ABRvS 4 mei 2010, AB 2010/231 m.nt. P.J. Stolk, Kamerstukken II 2004/05, 29 877, nr. 3, p. 10, en Kamerstukken II 2003/04, 29 565, nr. 3, p. 78). Voor de ‘overige’ milieu-informatie gelden andere, relatieve uitzonderingsgronden niet.

De vraag is of verweerder de kaart had mogen verstrekken. In dat kader overweegt de Afdeling in rechtsoverweging 2.7.5 dat ingevolge artikel 10, lid 4, tweede volzin, Wob het verstrekken van die milieu-informatie uitsluitend achterwege blijft voor zover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het belang van de bedrijfs- en fabricagegegevens; het economisch belang van appellanten, de bescherming van fabricagegegevens en de concurrentiepositie. Aangezien dit belang restrictief uitgelegd dient te worden, moet daarvoor aannemelijk gemaakt worden dat openbaarmaking van die informatie daadwerkelijk schade zou brengen aan het met geheimhouding gediende belang. Niet alleen kunnen eigenaren, bewoners en lobby- en actiegroepen op andere wijze aan de gewenste locaties van de masten komen maar ook hebben appellanten het concurrentiebelang onvoldoende geconcretiseerd. Verweerder had dan ook een zwaarder gewicht mogen toekennen aan de openbaarmaking.

5. Tot slot: bezwaarmogelijkheid bij actieve openbaarmaking. Niet alleen hebben appellanten de mogelijkheid te procederen tegen de openbaarmaking van de onderhavige informatie, zij hadden ook in de gelegenheid gesteld moeten worden om na het ‘besluit’ tot actieve openbaarmaking maar voorafgaand aan de ‘uitvoering’ daarvan bezwaar te maken en een voorlopige voorziening te verzoeken. Onder verwijziging naar ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329 m.nt. P.J. Stolk, JB 2006/218, m.nt. M.O.-V., overweegt de Afdeling in rechtsoverweging 2.4.1 van de onderhavige uitspraak dat artikel 8, lid 1, Wob (de actieve openbaarmaking), voor zover het belangen als bedoeld in artikel 10 Wob aangaat, de grondslag biedt voor het nemen van besluiten als bedoeld in artikel 1:3, lid 1, Awb (zie ook ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319 m.nt. V.H. Affourtit en A.C. Beijering-Beck). Artikel 6, lid 3, Wob (oud, thans lid 5) biedt de mogelijkheid voor een belanghebbende om binnen twee weken voorafgaand aan de daadwerkelijke, verzochte informatieverstrekking (passieve openbaarmaking) bezwaar te maken tegen het besluit daartoe en zo nodig een voorlopige voorziening te verzoeken (Kamerstukken II 2002/03, 28 835, nr. 3, p. 30, en noot P.J. Stolk bij AB 2005/318). In de uitspraak d.d. 31 mei 2006 heeft de Afdeling overwogen dat op vergelijkbare wijze die mogelijkheid ook dient te bestaan indien een bestuursorgaan uit eigen beweging dergelijke informatie verstrekt. In beide gevallen kan een belanghebbende hiervan schade ondervinden. Sterker nog, in geval van actieve openbaarmaking kan verwacht worden dat de potentieel schadelijke informatie een groter publiek bereikt dan een enkele ‘Wob’-verzoeker waardoor er te meer reden is om die belanghebbende de mogelijkheid te geven dit te proberen tegen te houden.

Aangezien deze proceduremogelijkheid bij actieve openbaarmaking niet tot de Wob zelf is te herleiden, overweegt de Afdeling dat dit ook voortvloeit uit de zorgvuldige voorbereiding van een besluit (artikel 3:2 Awb). Artikel 6, lid 3, Wob (oud) schrijft voor dat nadat het besluit tot informatieverstrekking is genomen, de belanghebbende die het aangaat de gelegenheid krijgt om bezwaar te maken en dat gedurende twee weken de verzochte informatie niet verstrekt wordt. Artikel 3:2 Awb heeft echter betrekking op de zorgvuldige voorbereiding voorafgaand aan dat besluit tot informatieverstrekking. Mogelijk wordt hier door de Afdeling slechts de beslissing op bezwaar bedoeld. De verwijzing naar artikel 3:2 Awb ligt wellicht in lijn met ABRvS 22 augustus 2007, AB 2007/366 m.nt. P.J. Stolk.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.