Bij besluit d.d. 15 februari 2010 heeft het college van burgemeester en wethouders van Zundert (verweerder) een bouwvergunning verleend onder gelijktijdige verlening van een ontheffing van het bestemmingsplan. Appellanten (de directe buren) hebben een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de rechtbank Breda en onder andere gesteld dat het hoofd van de afdeling Beheer Openbare Ruimte niet bevoegd was de ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 Wro te verlenen. Bij uitspraak d.d. 29 september 2010 is onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak gedaan; het beroep is ongegrond verklaard en het verzoek om schorsing afgewezen. In die uitspraak is overwogen dat de ontheffing niet onbevoegd was genomen aangezien deze materieel niet verschilt van de vrijstellingsregeling ex artikel 19, lid 3, WRO waarop de gemeentelijke mandaatregeling wel betrekking had.

De Voorzitter van de Afdeling heeft in hoger beroep bij uitspraak d.d. 23 november 2010 anders geoordeeld ten aanzien van het mandaat dan in eerste aanleg. In deze noot wordt ook stilgestaan bij de vraag of de welstandscommissie de maatvoering van het bouwplan waarvoor ontheffing is verleend, dient te respecteren en – kort – bij de betekenis van concept-beleidsregels.

Mandaat en ruimtelijke ordening

Er zijn twee soorten mandaten: een afdoeningsmandaat en een ondertekeningsmandaat. Een ondertekeningsmandaat onderscheidt zich van een afdoeningsmandaat doordat in geval van een ondertekeningsmandaat het bestuursorgaan wel zelf het besluit heeft genomen, maar alleen de schriftelijke afdoening en ondertekening daarvan is gemandateerd. In de onderhavige uitspraak is sprake van een afdoeningsmandaat.

Een afdoeningsmandaat is de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (artikel 10:1 Awb). Ingevolge artikel 10:3, lid 1, Awb kan een bestuursorgaan mandaat verlenen tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. Bij besluiten in het kader van de ruimtelijke ordening heeft de Afdeling meerdere malen overwogen dat de aard van de bevoegdheid aan mandaatverlening in de weg stond (zie bijvoorbeeld ABRvS 15 oktober 2008, AB 2009/15, ABRvS 26 maart 2008, No. 200704971/1 en ABRvS 28 februari 2007, BR 2007, p. 498 en Gst 2007/78).

Impliciet volgt uit de onderhavige uitspraak dat de aard om een ontheffing van een bestemmingsplan te verlenen zich niet tegen mandatering aan een ondergeschikte verzet. De voorzitter overweegt slechts dat artikel 10:2 Awb is geschonden aangezien de gemandateerde niet binnen de grenzen van zijn bevoegdheid is gebleven. Overigens valt uit ABRvS 24 december 2002, No. 200201760/1, BR 2003/68, p. 324, af te leiden dat niet zonder meer is toegestaan dat een sectorhoofd in mandaat een ‘zwaardere’ vrijstelling ex artikel 19, lid 1, WRO verleent namens het college van burgemeester en wethouders als delegataris.

In hoger beroep wordt door de voorzitter herhaald dat de ontheffing materieel niet verschilt van een vrijstelling. Artikel 3.23 Wro behelst echter een nieuwe bevoegdheid van verweerder waarin de destijds geldende gemeentelijke mandaatregeling niet voorzag. De voorzitter acht dit bevoegdheidsgebrek geheeld. In een adviesnota d.d. 2 februari 2010 is verweerder geadviseerd aan het bouwplan medewerking te verlenen en blijkens ondertekening daarvan heeft verweerder dit besluit voor zijn rekening hebben willen nemen. Het is voor mij onduidelijk op welke wijze de voorzitter het bevoegdheidsgebrek precies geheeld acht. Van een vormgebrek als bedoeld in artikel 6:22 Awb lijkt geen sprake te zijn (zie S.E. Zijlstra, Bestuurlijk organisatierecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 29-31) en de ruimere bepaling uit de crisis- en herstelwet (artikelen 1.5 jo 1.9a) is niet van toepassing. Prof. mr. S.E. Zijlstra merkt op dat de rechter ondanks ‘echte’ bevoegdheidsgebreken de rechtsgevolgen in stand kan laten indien aan de volgende, cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: a) het bestreden besluit is genomen door een ondergeschikte van het bevoegde bestuursorgaan, b) het gaat om ontbreken van een mandaat dat, als het zou zijn verleend, geldig zou zijn en zou aansluiten bij de normale taakuitoefening van de betrokken ambtenaar, c) het besluit wordt door het bevoegde bestuursorgaan achteraf voor zijn rekening genomen (‘bekrachtigd’), en d) aan het besluit mogen geen andere gebreken kleven, zie ook ABRvS 23 oktober 1997, AB 1998/386, ABRvS 17 oktober 2001, AB 2001/372, en Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 16, p. 9). In ieder geval lijkt in de onderhavige zaak niet voldaan te zijn aan voorwaarde c); de adviesnota d.d. 2 februari 2010 is op die datum voor akkoord getekend waardoor geen sprake is van een bekrachtiging achteraf.

Wat daar ook van zij, in de lijn met Vz. ABRvS, 20 januari 1994, No. S03.93.5039, BR 1994, p. 499, kan betwijfeld worden of het enkele feit dat verweerder heeft besloten om voor het bouwplan een ontheffing te willen verlenen, betekent dat het bevoegdheidsgebrek is geheeld. De voorzitter verwijst niet voor niets naar de nieuwe gemeentelijke mandaatregeling waarin wel was voorzien in mandatering van een ontheffing aan het afdelingshoofd.

Verhouding tussen ontheffing bestemmingsplan (maatvoering) en redelijke eisen van welstand

De Afdeling heeft in ABRvS 19 oktober 1998, AB 1999/163, overwogen dat een college een bouwplan eerst dient te toetsen aan het vigerende bestemmingsplan en zo nodig te onderzoeken of een binnen- of buitenplanse ontheffing van het bestemmingsplan verleend kan worden, voordat getoetst wordt aan de redelijke eisen van welstand. Het is dan ook begrijpelijk dat de voorzitter in de onderhavige uitspraak overweegt dat de welstandscommissie de maatvoering van het bouwplan dient te respecteren voor zover de ontheffing daarin voorziet. Dit ligt deels in lijn met de in meerdere uitspraken van de Afdeling aangehaalde ABRvS 29 april 2009, No. 200805218/1, waarin is aangegeven dat de welstandscommissie zich dient te richten naar de ten tijde van het uitbrengen van het welstandsadvies geldende planologische bouwmogelijkheden. Ten tijde van het eerste welstandsadvies d.d. 25 mei 2009 in de onderhavige zaak was nog geen ontheffing verleend. Dat was echter wel het geval ten tijde van het tweede welstandsadvies d.d. 26 oktober 2010, waarin overigens was aangegeven dat de welstandscommissie aannam dat het bouwplan valt binnen de ‘uitgangspunten’ van het vigerende bestemmingsplan dan wel dat verweerder aan een eventuele afwijking daarvan medewerking wil verlenen. In rechtsoverweging 2.5.2 van de uitspraak d.d. 29 april 2009 heeft de Afdeling echter overwogen dat de welstandscommissie het op dat moment geldende bestemmingsplan als eventueel verleende vrijstellingen diende te respecteren, en niet vrijstellingen die op een later tijdstip zijn verleend. In de onderhavige zaak doet zich het geval voor dat in het eerste welstandsadvies niet wordt verwezen naar de planologische mogelijkheden onder het bestemmingsplan en/of ontheffing, daarna de bouwvergunning en ontheffing zijn verleend, en vervolgens in het tweede welstandsadvies ervan wordt uitgegaan dat er geen planologische beletselen meer zijn. Wellicht kunnen met de onderhavige uitspraak in de hand eventuele verkeerde planologische uitgangspunten van de welstandscommissie achteraf – en na vergunningverlening – alsnog worden gerepareerd, zie in dat kader ook ABRvS 3 juni 2009, No. 200805782/1.

Toetsing ontheffing aan concept-beleidsregels

Het ligt voor de hand dat – bijzondere omstandigheden daargelaten – een ontheffing getoetst dient te worden aan het beleid zoals dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen. Zo heeft de Afdeling in ABRvS 7 augustus 2002, No. 200200275/1, overwogen dat voor zover in het verleden al een ruimhartig beleid is gevoerd hieraan geen aanspraak op een vrijstelling ontleend kan worden. De Afdeling heeft in ABRvS 25 juni 2008, No. 200706742/1, en ABRvS 14 januari 2004, No. 200304263/1, overigens wel overwogen dat een vrijstelling geweigerd kan worden op basis van toekomstige planologische ontwikkelingen die zijn neergelegd in een voorbereidingsbesluit. De vraag is hoe omgegaan dient te worden met een beleidsregel die nog niet in definitieve vorm is bekendgemaakt. De Afdeling heeft in ABRvS 17 september 2008, JB 2008/235, overwogen dat aan een nog niet bekendgemaakte beleidsregel een gelijke betekenis toekomt als aan een gedragslijn, waarvan gemakkelijker kan worden afgeweken dan van een vastgestelde beleidsregel. In de onderhavige uitspraak wordt geen duidelijkheid gegeven over de betekenis van concept-beleidsregels. Wel lijkt uit rechtsoverweging 2.4.1 te volgen dat door uitsluitend daarnaar te verwijzen appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat verweerder in strijd met beleid of een gedragslijn de ontheffing heeft verleend en dat de voorzitter zich niet gehouden acht die toetsing ambtshalve uit te voeren.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.