1. De gemeente Den Haag, het college van burgemeester en wethouders en de raad van de gemeente Den Haag (hierna: Den Haag) hebben beroep ingesteld tegen de verleende vergunning voor een off shore windturbinepark. De rechtbank Rotterdam heeft het beroep niet-ontvankelijk verklaard in een uitspraak van 13 mei 2011 gelet op art. 1.4 Crisis- en herstelwet (Chw). Kort weergegeven houdt art. 1.4 Chw in dat decentrale overheden niet bij de bestuursrechter mogen procederen tegen een Chw-besluit dat niet aan hen is gericht. Het hoger beroep van Den Haag tegen de uitspraak van 13 mei 2011 is ongegrond verklaard in ABRvS 7 december 2011, BR 2012/27, m.nt. R.L. de Graaff & W.J. Bosma; JB 2012/45, m.nt. J.M.H.F. Teunissen. In navolging van de principiële uitspraak ABRvS 29 juli 2011, TBR 2011/153, m.nt. A.G.A. Nijmeijer & D.G.J. Sanderink, AB 2011/281, m.nt. Ch.W. Backes, (Buitenring Parkstad Limburg) waarin geoordeeld is dat art. 1.4 Chw niet in strijd is met het EVRM, het Europees Handvest inzake lokale autonomie en het Verdrag van Aarhus, heeft de Afdeling in de uitspraak van 7 december 2011 in aanvulling daarop overwogen dat art. 1.4 Chw ook niet in strijd is met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, althans dat de weg naar de burgerlijke rechter voor decentrale overheden zoals Den Haag volstaat. Van der Veen merkt terecht op in ‘Halverwege de Crisis- en herstelwet: de Afdelingsjurisprudentie tot dusverre’, JBplus 2012/1, p. 5, dat de Afdeling met de uitspraken van 29 juli 2011, 7 december 2011 en ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2 (het eigendomsrecht van decentrale overheden staat niet in de weg aan de toepassing van art. 1.4 Chw), het beroepsrecht van de decentrale overheden ‘succesvol’ heeft afgehecht. Den Haag heeft het er niet bij laten zitten en heeft de Rechtbank Rotterdam verzocht (dan maar) als partij (in plaats van als appellante) aan het geding deel te nemen als bedoeld in art. 8:26 lid 1 Awb in de procedure van het beroep van de stichting Bewonersbelangen Kijkduin (hierna: de stichting) tegen diezelfde vergunning voor het windturbinepark. In een uitspraak van 14 juli 2011 heeft de rechtbank het verzoek van Den Haag afgewezen. Het hoger beroep van Den Haag tegen de uitspraak van 14 juli 2011 is ongegrond verklaard in deze uitspraak van 22 februari 2012 (vgl. ABRvS 22 februari 2012, nr. 201109132/1/A2) zoals hieronder wordt uiteengezet.

2. In deze uitspraak staat niet meer ter discussie dat Den Haag zelf niet beroep kan instellen tegen de vergunning voor het windturbinepark. Het gaat hier om de vraag of de rechtbank de gemeente als partij aan het geding had moeten laten deelnemen, mede gelet op de volgende passage in de Memorie van Toelichting bij art. 8:26 Awb (Kamerstukken II 1991/92, 22 495, nr. 3, p. 117-118): “Het spreekt vanzelf dat het artikel niet beoogt te voorzien in participatie door belanghebbenden die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid beroep in te stellen dan wel niet-ontvankelijk zouden zijn in hun beroep (vgl. in dit verband art. 6.2.6a).” De betekenis van art. 6:13 Awb (art. 6.2.6a) in het kader van art. 8:26 lid 1 Awb is reeds veelvuldig in de jurisprudentie naar voren gekomen. Art. 8:26 lid 1 Awb strekt er niet toe dat een belanghebbende als partij kan worden toegelaten die zich niet eerder in de procedure heeft gemengd. Dit is slechts anders indien een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij niet tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht (ABRvS 27 juni 2007, AB 2007/384, m.nt. F.A.G. Groothuijse, en ABRvS 24 augustus 2011, JB 2011/218). Een dergelijk verwijt kan bijvoorbeeld niet gemaakt worden wanneer appellanten een tegengesteld belang hebben aan degene die beroep heeft ingesteld (vgl. ABRvS 22 december 2004, AB 2005/97, zie punt 3 e.v. noot A.G.A. Nijmeijer onder AB 2005/98; ABRvS 17 augustus 2005, JB 2005/282, m.nt. A.G.A. Nijmeijer; ABRvS 24 mei 2006, AB 2006/228, m.nt. A.G.A. Nijmeijer; ABRvS 8 juni 2011, nr. 201009807/1/H1, en ABRvS 28 september 2011, AB 2011/346, m.nt. A.G.A. Nijmeijer). Den Haag wil net zoals de stichting de vergunning voor het windturbinepark onderuit halen en heeft dus geen tegengesteld belang. Den Haag heeft in deze uitspraak betoogd dat uit de verwijzing naar art. 6:13 Awb in de MvT volgt dat alleen belanghebbenden wie procesrechtelijk kan worden verweten dat zij geen zienswijzen, geen bezwaar of beroep hebben ingesteld, zijn uitgesloten van participatie als partij (r.o. 2.3.1). De Afdeling volgt Den Haag niet en overweegt dat uit de vergelijking met art. 6:13 Awb in de MvT niet volgt dat de wetgever bij art. 8:26 Awb uitsluitend de situaties heeft beoogd als bedoeld in art. 6:13 Awb waarbij geen zienswijze, bezwaar of (administratief) beroep is ingesteld. Niet-ontvankelijkheid in het beroep sluit uit dat aan het geding wordt deelgenomen als partij op grond van art. 8:26 lid 1 Awb ongeacht of dit al dan niet verwijtbaar is, aldus de Afdeling. Daarbij merk ik op dat zelfs als Den Haag als partij was aangemerkt in deze procedure, deze dan beperkt is in haar mogelijkheden om de vergunning vernietigd te krijgen omdat een dergelijke ‘partij’ slechts in beperkte mate invloed heeft op de grenzen van het geschil (het verbod om ‘ultra petita’ (buiten de eis) te gaan door de bestuursrechter, art. 8:69 lid 1 Awb).

3. In de uitspraak van 7 december 2011 heeft de Afdeling overwogen dat Den Haag uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter kan instellen om een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van de vergunning te verkrijgen. Daarnaast overweegt de Afdeling daarin dat met de openstaande rechtsingang bij de burgerlijke rechter een effectieve rechtsbescherming is gewaarborgd (r.o. 2.6.1. en 2.7.2). Waarom stapt Den Haag dan niet gewoon naar de burgerlijke rechter? Een mogelijk antwoord is dat weinig bekend is over de mogelijkheden om te procederen en de kans van slagen bij de burgerlijke rechter in een dergelijk geval zoals uiteengezet in ‘Het procederen van decentrale overheden tegen een Chw-besluit’, Gst. 2012/22, hoofdstuk 4, p. 95-97.

4. Uit deze uitspraak volgt dat decentrale overheden art. 1.4 Chw niet kunnen omzeilen door een verzoek in te dienen om als partij deel te nemen aan de procedure bij de bestuursrechter. Terecht heeft het ook geen zin om als decentrale overheid een beroepschrift van andere appellanten mede te ondertekenen. De Afdeling zal dat beroep, voor zover ingediend door de decentrale overheid, niet-ontvankelijk verklaren (ABRvS 8 februari 2012, nr. 201100875/1/R2, r.o. 2.5.1 en 2.5.4). Wel kunnen decentrale overheden proberen een regeling met andere appellanten te arrangeren die wel beroep mogen instellen bij de bestuursrechter (Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 4, p. 21, voetnoot 3). De decentrale overheden kunnen hen (vanaf de zijlijn maar niet als ‘partij’) bijstaan met juridisch advies en/of andere hulp. Wellicht zou een decentrale overheid het zelfs durven te wagen om als gemachtigde voor derden op te treden. In hoeverre deze omzeilingsmogelijkheid een rol zal gaan spelen bij het (eventueel) permanent maken van de Chw in de Awb is onduidelijk. Wel staat vast dat de Afdeling advisering van de Raad van State in haar advies over dit permanent maken dusdanig kritisch is voor zover het de beroepsmogelijkheden van decentrale overheden betreft dat de regering vooralsnog daarvan afziet en enkel een wetsvoorstel is ingediend waarin wordt opgenomen dat art. 1.4 Chw alleen betrekking heeft op besluiten van de centrale overheid. Dit naar aanleiding van de uitspraak van 29 juli 2011 waarin de Afdeling overwoog dat deze bepaling in haar huidige vorm ook van toepassing kan zijn op een provinciaal inpassingsplan. Graag verwijs ik naar de lezenswaardige column ‘Het wetsvoorstel voor het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het (gedeeltelijke) herstel van het beroepsrecht van decentrale overheden’, TBR 2012/22, waarin Nijmeijer terecht kritische opmerkingen plaatst bij dit nieuwe wetsvoorstel en de principiële vraag opwerpt wat een besluit van de centrale overheid nu zo bijzonder maakt dat decentrale overheden alleen tegen dat soort besluiten geen beroep bij de bestuursrechter mogen instellen.

5. Tot slot het hoger beroep van de stichting. De Afdeling overweegt dat het belang van de stichting in zodanig ver verwijderd belang staat met de wijziging in de Waterwetvergunning (aanlandingspunt kabeltracé windturbinepark vanaf zee gewijzigd van Noordwijk in Kijkduin) dat hier geen sprake meer is van een rechtstreeks belang in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb. Hierbij speelt een rol dat de stichting ter zitting heeft bevestigd dat haar belang niet ligt in de wijziging van het aanlandingspunt maar in de door haar gevreesde gevolgen van het kabeltracé over land vanaf dit aanlandingspunt. De vergunning regelt niet het kabeltracé over land en de belangen van de stichting in het kader van de ruimtelijke ordening worden niet beheerst door de Waterwet. Dat moge zo zijn, maar als de stichting had aangegeven dat het aanlandingspunt wel voor haar van belang was aangezien het minder waarschijnlijk is dat bij aanlanding in Noordwijk de kabel zal gaan lopen over het grondgebied van Kijkduin, dan had de uitkomst anders kunnen zijn. Bij aanlanding van de kabel in de duinen van Noordwijk is het hoogst onwaarschijnlijk dat de kabel via een grote omweg over het grondgebied van Kijkduin aangesloten zal worden op het landelijke hoogspanningsnet.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.