1. De Afdeling zwijgt niet meer. Dit is de eerste uitspraak waarin de Afdeling zich expliciet uitlaat over de verbindendheid van NEN-normen. Neerhof en Hoogers hebben in ‘Het NEN-normenfeuilleton’, JBplus 2010/3, p. 133-152, al aangegeven dat de Afdeling er niet aan kan ontkomen zich uit te laten over deze kwestie. Het lijkt geen toeval dat de Afdeling kort na Hof Den Haag 16 november 2010, TBR 2011/31 m.nt. A.R. Neerhof, een dergelijke uitspraak doet. Overigens had de Afdeling zich hierover ook al kunnen uitlaten in ABRvS 18 maart 2009, BR 2009/114 m.nt. J.W. van Zundert, ABRvS 8 april 2009, nr. 200805734/1/H1, ABRvS 26 augustus 2009, nr. 200808491/1/H1, ABRvS 23 juni 2010, nr. 200907257/1/H1, en ABRvS 7 juli 2010, nr. 200906294/1/H1, zie ook de noot van A.W. Bos in TBR 2010/69. In de meeste van de bovengenoemde uitspraken beperkte de Afdeling zich tot de opmerking dat een beroep op de onverbindendheid van de aangehaalde NEN-normen relevantie miste, aangezien niet was gesteld dat de constructieve veiligheid van het bouwwerk niet voldeed.

Samengevat heeft de Afdeling in de onderhavige uitspraak overwogen dat de NEN-normen waarnaar in het Bouwbesluit wordt verwezen, geen algemeen verbindende voorschriften zijn die vanwege het Rijk zijn vastgesteld. Dit heeft tot gevolg dat art. 89 Grondwet noch de Bekendmakingswet van toepassing is op de bekendmaking daarvan. Niettemin dient de kenbaarheid verzekerd te zijn daar deze normen door de verwijzing ernaar in het Bouwbesluit wel naar buiten werkende, de burgers bindende regels zijn. De kenbaarheid is voor professionele partijen voldoende verzekerd nu zij deze normen tegen een redelijke betaling kunnen aanschaffen. Voor burgers kan de koopprijs een belemmering vormen om daarvan kennis te nemen. Desondanks zijn deze normen voor hen voldoende kenbaar in verband met de terinzagelegging in de bibliotheek van het Nederlands Normalisatie-Instituut (NNI), aldus de Afdeling. Het Hof Den Haag heeft in het arrest d.d. 16 november 2010 met een beperktere motivering vergelijkbaar geoordeeld in een civielrechtelijk geschil tussen Knooble BV, een onlinedienst die op initiatief van het Centraal Bureau Bouwtoezicht in het leven is geroepen en aangemerkt kan worden als een professionele partij, de Staat en het NNI. Nieuw element in de uitspraak van de Afdeling ten opzichte van dit arrest van het hof is dat ook voor burgers deze normen voldoende kenbaar zijn ondanks dat de koopprijs hen ervan kan weerhouden deze normen te kopen.

2. NEN-normen: naar buiten werkende, de burgers bindende regels. Elferink is in hoofdstuk 3 van haar proefschrift Verwijzingen in wetgeving. Over de publiekrechtelijke en auteursrechtelijke status van normalisatienormen, Deventer: Kluwer 1998, ingegaan op de publiekrechtelijke status van NEN-normen. Elferink abstraheert uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en de definitie van algemeen verbindende voorschriften als bedoeld in de MvT bij de derde tranche van de Awb drie vereisten waaraan een algemeen verbindend voorschrift dient te voldoen: a) algemene strekking, b) externe werking en c) wettelijke bevoegdheid (HR 10 juni 1919, NJ 1919/p. 647, HR 31 mei 1985, NJ 1985/648 en HR 28 maart 1990, AB 1990/306, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 105, en Elferink 1998, p. 62). Daarnaast kan als laatste d) het publiciteitsvereiste worden genoemd (P.J. van der Flier, ‘De Bekendmakingswet’, AA 1988, p. 324-328). Elferink kan zich niet vinden in dit laatste vereiste en merkt op dat indien een algemeen verbindend voorschrift nog niet is gepubliceerd, deze nog niet in werking is getreden (Elferink 1998, p. 65). Dit standpunt wordt ook ingenomen door de Rechtbank Den Haag in haar uitspraak d.d. 31 december 2008, die ik hieronder behandel. Van Tilborg merkt in zijn noot bij ABRvS 28 juli 2010, AB 2011/67, op dat in de rechtspraak daaraan is toegevoegd dat een algemeen verbindend voorschrift dient te voorzien in zelfstandige normstelling (ABRvS 23 september 2009, nr. 200900583/1/M1, en CBb 23 juli 2009, LJN BJ6614). Daarenboven dient het voorschrift zich te lenen voor herhaalde toepassing (ABRvS 25 februari 2009, AB 2010/308 m.nt. A.T. Marseille en CBb 3 juni 2009, AB 2009/374 m.nt. C.J. Wolswinkel). Deze herhaalde toepassing valt naar mijn mening samen met vereiste a). NEN-normen hebben een algemene strekking en beoogd is dat deze externe werking hebben. De sleutel op het antwoord van de vraag of NEN-normen — waarnaar wordt verwezen in het Bouwbesluit — algemeen verbindende voorschriften zijn, is c) de wettelijke bevoegdheid (overeenkomstig R.A.J. van Gestel, ‘Kenbaarheid van NEN-normen waarnaar in wetten wordt verwezen. Over het wetsbegrip, zelfregulering, ‘panjurisme’ en de vraag wie opdraait voor de kosten van openbaarheid’, NJB 2009/272, afl. 6, p. 371). Daarenboven lijkt mij dat ook de zelfstandige normstelling — zoals die door Van Tilborg als extra vereiste wordt geformuleerd — de nodige aandacht verdient.

De Rechtbank Den Haag heeft in haar uitspraak d.d. 31 december 2008, TBR 2009/32, p. 148, Gst. 2009/17, afl. 7312, JB 2009/69 m.nt. J.H.M.F. Teunissen, M en R 2009/25 m.nt. KG en H.E. Bröring, AMI 2009/7 m.nt. Kees Stuurman, voorafgaand aan voornoemd arrest d.d. 16 november 2010 — overeenkomstig Elferink 1998, p. 66 en 71 — overwogen dat de NEN-normen door en na de verwijzing daarnaar in het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit een algemeen verbindend karakter hebben gekregen en dat de daarin opgenomen eisen de strekking hebben gekregen naar buiten te werken, als ware de inhoud opgenomen in de bepaling zelf, en een ieder te binden. Naar het oordeel van de rechtbank komt dat erop neer dat de NEN-normen weliswaar zijn opgesteld door het NNI, maar in het Bouwbesluit, onderscheidenlijk de Regeling, zijn vastgesteld. Zij vallen daarom onder de werking van art. 89 Grondwet en dienen door de Staat overeenkomstig de Bekendmakingswet te worden bekendgemaakt in het Staatsblad, onderscheidenlijk de Staatscourant. Aangezien dat niet is gebeurd, zijn de NEN-normen waarnaar in het Bouwbesluit en de Regeling wordt verwezen, niet in werking getreden en dus niet verbindend, aldus rechtsoverweging 2.8 van de rechtbank. In Rb. Utrecht 6 juli 2009, LJN BJ2496, is bij deze opvatting aangesloten. In Rb. ’s-Hertogenbosch 5 februari 2010, TBR 2010/69 m.nt. A.W. Bos, wordt anders gedacht over deze kwestie. De Rechtbank ’s-Hertogenbosch overweegt ook dat sprake is van algemeen verbindende voorschriften, maar de omstandigheid dat deze niet overeenkomstig de Bekendmakingswet zijn bekendgemaakt, ontneemt daaraan niet het verbindende karakter (r.o. 14 en JBplus 2010/3, p. 135). Neerhof en Hoogers merken in hun artikel in JBplus op dat deze uitspraak d.d. 31 december 2008 de nodige onzekerheid deed ontstaan over de verbindendheid van NEN-normen waarnaar in het Bouwbesluit wordt verwezen. In de wetenschap riep die uitspraak de nodige vragen op ten aanzien van de inachtneming daarvan bij de aanvragen van bouwvergunningen, de gehoudenheid daaraan door vergunninghouders en de handhaafbaarheid (JBplus 2010/3, p. 134, NJB 2009/272, afl. 6, p. 370-373; M.R.J. Baneke, ‘Kunnen NEN-normen nog worden gehandhaafd?’, Gst. 2009/15, afl. 7312, p. 91-98; S.A.J. Munneke, A.R. Neerhof, F.J. van Ommeren & M.R.F. Sentleben, ‘De juridische status en bekendmaking van de NEN-normen waarnaar het Bouwbesluit verwijst. De wetgever aan zet’, TBR 2009, p. 605-612). Ten aanzien van de handhaafbaarheid merk ik het volgende op. De voorwaarde gekoppeld aan een bouwvergunning dat overeenkomstig de voorschriften van het Bouwbesluit en de bouwverordening moet worden gebouwd, kan niet gehandhaafd worden en is niet afdwingbaar, zie de noot van annotator B. Rademaker bij ABRvS 4 december 2002, BR 2003/92. Het lijkt mij niet ondenkbaar dat hetzelfde geldt voor NEN-normen die als voorwaarden aan een bouwvergunning (omgevingsvergunning) zijn verbonden.

De Afdeling heeft — net zoals het Hof Den Haag — de bovengenoemde jurisprudentie van de rechtbanken dat dergelijke NEN-normen algemeen verbindende voorschriften zijn, niet gevolgd. In rechtsoverweging 2.4.3 merkt de Afdeling op dat naar buiten werkende, de burgers bindende regels, dienen uit te gaan van een orgaan dat de bevoegdheid daartoe aan de wet in formele zin ontleent (art. 89 lid 4 Grondwet en Kamerstukken II 1985/86, 19 583, nr. 3, p. 3). De wetgever heeft niet beoogd het NNI aan te wijzen als orgaan dat bevoegd is tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften (art. 3 Ww en Kamerstukken II 1986/87, 20 066, nr. 3, p. 38), zie ook de MvT bij de Bekendmakingswet (Kamerstukken II 1985/86, 19 583, nr. 3, p. 5).

In rechtsoverweging 2.4.5 heeft de Afdeling overwogen dat ‘deze NEN-normen door de verwijzing ernaar in het Bouwbesluit 2003 wel naar buiten werkende, de burgers bindende regels zijn.’ De Afdeling overweegt dat de wetgever door middel van art. 3 Ww de bindende kracht van deze normen heeft bepaald. De Afdeling verwijst daartoe naar de MvT bij art. 3 Herziening van de Woningwet, Kamerstukken II 1986/87, 20 066, nr. 3, p. 38: ‘Een dergelijke verwijzing heeft tot gevolg, dat een langs privaatrechtelijke weg tot stand gekomen document een publiekrechtelijk, algemeen geldend, karakter krijgt. Het verwijzen naar de in het eerste lid, onder a, bedoelde documenten heeft tot resultaat, dat bij het bouwen moet worden voldaan aan de in die normen gestelde eisen. Dit betekent, dat die eisen niet in het Bouwbesluit behoeven te worden gegeven dan wel dat die eisen in de plaats treden van in het Bouwbesluit gegeven voorschriften. In dit kader kan onder meer worden gedacht aan Nederlandse normen (NEN), die door het Nederlands Normalisatie-Instituut (NNI) worden uitgegeven.’

Neerhof heeft in zijn noot bij TBR 2011/31 overigens opgemerkt dat het hof zich niet heeft uitgelaten waaruit het bindend effect van NEN-normen bestaat. In punt 3 van zijn noot heeft hij reeds aangegeven dat het bindend effect zou kunnen worden beargumenteerd met behulp van art. 3 Wonw, dat voorziet in een grondslag voor deze verwijzing; bij of krachtens de in art. 2 Ww bedoelde algemene maatregel van bestuur — het Bouwbesluit en de Regeling die naar de NEN-normen verwijzen — kan worden verwezen naar normen of delen van normen en kwaliteitsverklaringen (zie ook JBplus 2010/3, p. 137-138). Zoals hierboven uiteengezet heeft de Afdeling op die wijze de verbindendheid geconstrueerd en in zoverre is de motivering van de Afdeling op dit punt uitvoeriger dan die van het hof.

Het hof heeft overigens in rechtsoverweging 11 van het arrest d.d. 16 november 2010 als bijkomend argument waarom de NEN-normen niet kwalificeren als algemeen verbindende voorschriften art. 1.5 Bouwbesluit genoemd. Ingevolge dat artikel hoeft aan deze normen niet te worden voldaan voor zover anders dan door toepassing daarvan een ten minste gelijkwaardig resultaat als met het voorschrift beoogd is, wordt bereikt. Art. 1.5 Bouwbesluit dient mijns inziens geen rol van betekenis te spelen bij de onderhavige kwestie inzake de verbindendheid. Dit artikel is belangrijk om bij complexe en/of innovatieve bouwwerken bijvoorbeeld de (constructieve) veiligheid aan te tonen met berekeningsmethoden die niet te herleiden zijn tot de NEN-normen. Zo komt het bij grote gebouwen voor dat het krachtenspel afwijkt van hetgeen verwacht zou worden indien de bouwdelen in het geheel geen beweging ondervinden (dynamische in plaats van statische mechanica). Ook kan het zo zijn dat bij een cluster van bouwwerken de windbelasting op het te bouwen bouwwerk hoger uitvalt dan op basis van de NEN-norm voor belastingen zou worden verwacht. Het kan ook voorkomen dat voor een nieuw bouwmateriaal nog geen NEN-norm is geschreven waardoor op andere wijze aangetoond dient te worden dat dit zal volstaan. Hoewel ook de Afdeling art. 1.5 Bouwbesluit in de onderhavige uitspraak vermeldt, lijkt de Afdeling dat niet als extra argument te gebruiken waarom NEN-normen geen algemeen verbindende voorschriften zijn.

3. De kenbaarheid van NEN-normen dient verzekerd te zijn. De Afdeling geeft in rechtsoverweging 2.4.4 van de onderhavige uitspraak een duidelijke motivering waarom geen bekendmaking overeenkomstig de Bekendmakingswet is vereist. Aangezien NEN-normen waarnaar wordt verwezen in het Bouwbesluit geen algemeen verbindende voorschriften als bedoeld in art. 89 lid 4 Grondwet zijn, is art. 89 Grondwet noch de Bekendmakingswet van toepassing op de bekendmaking daarvan, zie ook punt 1 van de noot van A.R. Neerhof bij deze uitspraak in TBR 2011/47. Het hof heeft zich in het arrest d.d. 16 november 2010 overigens niet inhoudelijk uitgelaten waarom geen bekendmaking van de NEN-normen overeenkomstig de Bekendmakingswet dient plaats te vinden (r.o. 14).

In rechtsoverweging 2.4.5 geeft de Afdeling aan dat de kenbaarheid van NEN-normen verzekerd dient te zijn aangezien deze door de verwijzing ernaar in het Bouwbesluit naar buiten werkende, de burgers bindende regels zijn. Deze vereiste kenbaarheid zou volgen uit aanwijzing 190 van de Aanwijzingen voor de regelgeving: ‘Indien in een regeling normen die niet van publiekrechtelijke aard zijn van toepassing worden verklaard, wordt tenzij de kenbaarheid van deze normen voor alle betrokkenen voldoende verzekerd is, bekendmaking van de normen in de Staatscourant voorgeschreven.’ Naar mijn mening is er geen sprake van voldoende kenbaarheid van deze normen voor alle betrokkenen. Weliswaar kan de gewone burger net zoals een professionele partij deze normen kopen, maar feit blijft dat gelet op de kosten deze burger dat niet snel zal doen. Van Ommeren merkt dan ook op dat de prijs niet bijdraagt aan de kenbaarheid van deze normen (F.J. van Ommeren, ‘Bestuurswetgeving en haar alternatieven: een verkenning van beleidsregels, algemene voorwaarden van de overheid en normalisatienormen als prototypen, RegelMaat 2008/3, p. 83 en 85). Elferink schrijft in haar proefschrift dat indien deze regels niet bekend worden gemaakt, het gevaar bestaat dat slechts een deel van alle belanghebbenden op de hoogte is van het bestaan van dergelijke regels. Zij is van mening dat zonder bekendmaking ongelijke rechtsposities kunnen ontstaan (Elferink 1998, p. 67). Ik vind het verdedigbaar dat er sprake is van een ongelijke rechtspositie tussen professionele partijen aan de ene kant — waaronder ik ook overheden schaar — en de gewone burger aan de andere kant. De Afdeling overweegt in rechtsoverweging 2.4.6 dat de kenbaarheid voor de gewone burger is gegeven door de terinzagelegging van de normen in de bibliotheek van het NNI. Het feit dat deze normen bij het NNI (en bij sommige gemeenten) ter inzage liggen, verzekert de kenbaarheid echter niet. Het NNI is niet gebonden aan deze uitspraak van de Afdeling. Bovendien heeft het Hof Den Haag in het arrest d.d. 16 november 2010 de vorderingen van Knooble jegens het NNI afgewezen. Elferink heeft aangegeven dat deze normen weliswaar bij het NNI mogen worden ingezien, maar dat deze normen niet mogen worden gekopieerd of tegen een met kopieertarief vergelijkbare vergoeding worden meegenomen. In aanvulling daarop merkt Stuurman op dat NEN-normen ook niet verkrijgbaar zijn in openbare bibliotheken en dat de toegankelijkheid te wensen overlaat in vergelijking met andere overheidsvoorschriften (Elferink 1998, p. 76, en C. Stuurman, Technische normen en het recht (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1995, p. 172).

4. Tot slot. Het moge duidelijk zijn dat het van groot belang is dat een ieder aan de NEN-normen — voor zover in het Bouwbesluit en de Regeling Bouwbesluit daarnaar wordt verwezen — is gebonden. Met behulp van die normen worden immers onder andere de grootte van de belastingen op een bouwwerk (eigen gewicht, wind, regen, sneeuw enz.), de toelaatbare belasting op de constructiedelen (knik, kip enz.) bij verschillende materiaalsoorten, en de brandveiligheid bepaald. Deze normen staan aan de basis van de (constructieve) veiligheid voor het bouwwerk waarvoor een bouwvergunning (omgevingsvergunning) is aangevraagd. Het oordeel van de Afdeling dat deze NEN-normen naar buiten werkende, de burgers bindende regels zijn en bovendien voldoende kenbaar, is dan ook wenselijk. In de literatuur is voorafgaand aan deze uitspraak aangevoerd dat het wenselijk is dat de wetgever duidelijkheid verschaft (JBplus 2010/3, p. 152). De vraag is echter of dat nog nodig is. Neerhof heeft in zijn noot bij TBR 2011/31 aangegeven dat Knooble in cassatie gaat. Het is zeker niet onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad de Afdeling zal volgen, waarmee deze problematiek is beslecht ondanks de gelegenheidsargumentatie die is gebruikt voor de verbindendheid van NEN-normen. Roma locuta, causa finita.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.