Het college heeft erkend dat zonder oprichting van een geluidsscherm geen aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd voor de omwonenden. In de vrijstelling die voor het bouwplan is verleend, is echter niet zeker gesteld dat dit scherm wordt gerealiseerd. Het scherm is niet opgenomen in de bouwvergunning voor het hockeyveld en de sporthal, terwijl dit scherm wel is meegenomen in de vrijstelling. Deze uitspraak heeft overeenkomsten met ABRvS 26 september 2007, TBR 2008/11 m.nt. B. Rademaker, waarin de Afdeling overweegt dat door middel van voorschriften een koppeling gemaakt had moeten worden tussen twee bouwvergunningen. In die zaak stond het bestemmingsplan slechts de bouw van één windturbine op een perceel toe. Nadat een eerste bouwvergunning was verleend voor een windturbine op het perceel, heeft het college een nieuwe bouwvergunning verleend voor een windturbine elders op het perceel en dat zonder de eerste bouwvergunning in te trekken. In r.o. 2.6.1 van die uitspraak overwoog de Afdeling dat de beslissing op bezwaar in strijd met het motiveringsbeginsel was. De mededeling van vergunninghoudster in vermelde zaak dat zij slechts van een van de twee bouwvergunningen gebruik zal maken, noch de mededeling van het college dat de eerste bouwvergunning zal worden ingetrokken nadat de tweede bouwvergunning rechtens onaantastbaar is geworden, kan niet afdoen aan de strijdigheid met het bestemmingsplan. Door aan de tweede bouwvergunning niet de voorwaarde te verbinden dat daarvan geen gebruik mag worden gemaakt zolang de eerste bouwvergunning niet is ingetrokken, heeft het college niet zeker gesteld dat door verlening van de tweede bouwvergunning geen strijdigheid met het bestemmingsplan ontstaat, aldus de Afdeling. In de onderhavige zaak overweegt de Afdeling dat ten onrechte geen koppeling is gemaakt tussen de verleende bouwvergunning voor de sporthal en het hockeyveld en de te verlenen bouwvergunning voor het geluidsscherm. Uit r.o. 2.8.3 is af te leiden dat het geluidsscherm bouwvergunningplichtig is. De Afdeling is van oordeel dat — nu geen bouwvergunning voor het geluidsscherm was verleend ten tijde van het onderhavige besluit d.d. 21 juli 2009 — aan de vrijstelling voor het bouwplan een opschortende voorwaarde verbonden had dienen te worden opdat het geluidsscherm wordt opgericht, zie ook r.o. 2.7.1.

In r.o. 2.7.1 wordt expliciet gesproken over een opschortende voorwaarde die aan de vrijstelling verbonden had moeten worden, en derhalve niet aan de bouwvergunning. Naar ik aanneem, heeft de Afdeling dit overwogen omdat de vrijstelling van een goede ruimtelijke onderbouwing voorzien moet zijn en in dat kader gekeken dient te worden of sprake zal zijn van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat in de omgeving (zie ook ABRvS 21 juli 2010, nr. 200909435/1/H1). Het college heeft te kennen gegeven dat de oprichting van een geluidsscherm nodig is om een aanvaardbaar woon- en leefklimaat te garanderen, waaruit de Afdeling afleidt dat dit dan in de vrijstelling tot uitdrukking had moeten komen. Dat de voorwaarde aan de vrijstelling verbonden dient te worden en niet aan de bouwvergunning is begrijpelijk aangezien in de jurisprudentie tot uitdrukking is gekomen dat de mogelijkheden om voorschriften aan een bouwvergunning te verbinden beperkter zijn dan bij vrijstellingen.

Nijmeijer heeft in zijn noot bij ABRvS 13 november 2002, AB 2003/187 (zie ook Gst. 2003/43 m.nt. JT, BR 2003, p. 128 m.nt. J.W. Weerkamp, AA 52 (2003) 11, p. 853-857 m.nt. F.C.M.A. Michiels) uiteengezet dat art. 56 Wonw (oud) twee maatgevende elementen bevat voor het verbinden van voorschriften aan een bouwvergunning. Ten eerste moet de inhoud van het voorschrift betrekking hebben op (een aspect van) het te bouwen bouwwerk. Ten tweede moet het voorschrift strekken ter bescherming van belangen die door de in art. 44 Wonw geformuleerde toetsingsgronden worden beschermd. Gelet op het woord ‘en’ in art. 56 Wonw gaat het blijkens de tekst om cumulatieve elementen, zie de noten van Nijmeijer en Michiels bij de uitspraak d.d. 13 november 2002. Dat de cumulatie niet altijd nauw wordt genomen, blijkt reeds uit de uitspraak d.d. 13 november 2002 zelf waarin een sloopvoorschrift voor een ander bouwwerk verbonden aan een bouwvergunning toegestaan werd (zie ook ABRvS 6 februari 2008, ABkort 2008/65).

Betwijfeld kan worden of een dergelijk sloopvoorschrift betrekking heeft op het te realiseren bouwplan zelf waarmee niet aan het eerste element is voldaan. Ook over het tweede element kan de nodige discussie ontstaan. In ABRvS 19 november 2003, AB 2004/55 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, heeft de Afdeling overwogen dat aan een bouwvergunning geen voorwaarde inzake het gebruik kan worden verbonden. Nijmeijer is in punt 3 van zijn noot kritisch ten aanzien van dit oordeel van de Afdeling. Het is immers verdedigbaar dat met dat voorschrift voorkomen wordt dat een gebruiksbepaling uit een bestemmingsplan wordt overtreden. In ABRvS 28 februari 2007, BR 2007/115 m.nt. J. in ’t Hout, was aan een bouwvergunning de voorwaarde verbonden dat pas mag worden begonnen met de bouw wanneer vaststaat dat er — als lijdend erf — geen erfdienstbaarheid (meer) op het te bebouwen perceel zou rusten. De bouwvergunningprocedure biedt echter geen ruimte voor het laten meewegen van privaatrechtelijke belangen, zie ook ABRvS 18 mei 2005, BR 2005/223 m.nt. J. in ‘t Hout. Bij het al dan niet verlenen van een vrijstelling kan het college wel privaatrechtelijke belangen betrekken (ABRvS 3 maart 2004, BR 2004/71). In ABRvS 17 maart 2010, nr. 200902809/1/H1, was als aanvullende voorwaarde aan een bouwvergunning voorgeschreven dat pas van die vergunning gebruik mocht worden gemaakt nadat bepaalde percelen in eigendom waren van de vergunninghoudster. Hier was deze voorwaarde wel toegestaan aangezien daarmee zeker gesteld zou worden dat voldoende parkeerplaatsen op eigen terrein kunnen worden gerealiseerd (geen strijd met bouwverordening en/of bestemmingsplan, zie art. 9 Wonw). Aan een vrijstelling kan een voorwaarde worden verbonden dat een terras niet in de nachtperiode mag worden gebruikt in verband met het beperken van geluidsoverlast voor omwonenden (ABRvS 1 september 2010, nr. 200910120/1/H1). Ook kunnen de beheersmaatregelen om overlast voor de buurt van jongeren uit een behandelcentrum onderdeel uitmaken van een vrijstelling (ABRvS 1 december 2010, nr. 201002625/1/H1, zie ook ABRvS 15 december 2010, nr. 201001841/1/H1).

Teunissen merkt in zijn noot bij ABRvS 8 september 2004, Gst. 2005/57, op dat handhaving van een (alleen) aan een art. 19 WRO-vrijstelling verbonden voorwaarde problematisch kan zijn, omdat de WRO géén bepaling bevat waarbij het handelen in afwijking van een vrijstellingsvoorwaarde uitdrukkelijk wordt verboden. Wel is de mogelijkheid om voorwaarden aan een vrijstelling te verbinden wettelijk geregeld (art. 19a lid 1 jo. art. 15 lid 3 WRO, zie ook art. 3.10 lid 3 en art. 3.23 lid 2 Wro). In Rb. Breda (pres.) 22 april 1994, Gst. 1994/6990, 7 m.nt. J.M.H.F. Teunissen is dit probleem onderkend. Indien een vrijstelling specifiek is verleend ten behoeve van de verlening van een bouwvergunning, dan wordt het voorschrift verbonden aan de vrijstelling geacht onderdeel uit te maken van de bouwvergunning op basis waarvan gehandhaafd kan worden. Rademaker merkt in zijn noot bij TBR 2008/11 op dat ongeacht of een sloopvoorschrift in strijd is met art. 56 Wonw, door de Afdeling wordt geaccepteerd dat handhavend wordt opgetreden indien de bouwvergunning onherroepelijk is. Een dergelijk voorschrift heeft immers formele rechtskracht gekregen en biedt daarmee een rechtmatige grondslag voor handhaving (ABRvS 14 januari 1999, BR 1999, p. 503, en de noot van Teunissen bij ABRvS 13 november 2002, Gst. 2003/43). Daarop kan overigens een nuance worden aangebracht. In ABRvS 27 januari 2010, nr. 200902925/1/H1, was aan een bouwvergunning het voorschrift verbonden dat het plat dak niet mocht worden gebruikt als dakterras. Aangezien dit geen voorwaarde is waaraan het bouwwerk zelf moet voldoen, maar ziet op het gebruik, is dat in strijd met art. 56 Wonw. Nu dit gebrek niet in de procedure tegen de bouwvergunning aan de orde is gesteld, is die voorwaarde in rechte onaantastbaar geworden en moet van de verbindendheid daarvan worden uitgegaan. De Afdeling overweegt dat desalniettemin niet handhavend opgetreden kan worden. Het niet naleven van deze voorwaarde kan niet als een overtreding van art. 40 Wonw worden aangemerkt nu het hierin neergelegde verbod uitsluitend ziet op bouwen zonder of in afwijking van de bouwvergunning en niet op het gebruik. Het bestemmingsplan noch enig ander wettelijk voorschrift verzet zich tegen het gebruik van het dakterras.

In r.o. 2.7.1 van de onderhavige uitspraak overweegt de Afdeling als volgt:

‘Onder die omstandigheden heeft het (college, red.) onvoldoende gemotiveerd dat de vrijstelling en bouwvergunning voor dat project mocht worden verleend, zonder dat zekerheid bestaat dat het geluidsscherm zal worden opgericht, nu dat niet als opschortende voorwaarde aan de vrijstelling is verbonden.’

Michiels heeft in zijn annotatie bij de uitspraak d.d. 13 november 2002 in de Ars Aequi opgemerkt dat uit de wetstekst van art. 56 Wonw niet valt af te leiden of opschortende dan wel ontbindende voorwaarden toegestaan zijn. In beginsel lijken beide typen voorwaarden mogelijk, aldus Michiels. Het is de vraag of voldoende is dat de bouwvergunning voor het geluidsscherm wordt verleend zoals uit de onderhavige uitspraak lijkt te volgen. Daarmee is niet zeker gesteld dat dit scherm ook daadwerkelijk wordt gebouwd voordat de andere bouwwerken in gebruik worden genomen. Een dergelijk voorschrift verbinden aan de bouwvergunning voor de sporthal en het hockeyveld is bovendien mogelijk in strijd met art. 56 Wonw. Ook kan niet meer overeenkomstig de uitspraak d.d. 26 september 2007 aan laatstgenoemde bouwvergunning het voorschrift worden verbonden dat daarvan geen gebruik mag worden gemaakt zolang het geluidsscherm niet is gerealiseerd. Die bouwwerken staan er immers al. Indien het geluidsscherm overigens wel in de onderhavige bouwvergunning was opgenomen, dan staat daarmee nog niet vast dat het scherm tijdig opgericht zal zijn. Het college zou daarmee overigens vermoedelijk wel weggekomen zijn (ABRvS 23 september 2009, nr. 200809221/1/H1). Een oplossing is om aan de vrijstelling de voorwaarde te verbinden dat de bouwwerken niet in gebruik mogen worden genomen voordat het geluidsscherm is geplaatst (ABRvS 1 december 2010, JM 2011/5 m.nt. F. Arents).

De vraag is of voornoemde jurisprudentie inzake de mogelijkheid om voorwaarden en voorschriften aan een vrijstelling en/of bouwvergunning te verbinden ook relevant is onder de Wabo. In art. 2.22 lid 2 Wabo is aangegeven dat aan een omgevingsvergunning voorschriften worden verbonden die nodig zijn met het oog op het belang dat voor de betrokken activiteit is aangegeven. De oude jurisprudentie blijft relevant. Met de inwerkingtreding van de Wabo is niet beoogd om ten opzichte van de situatie voorafgaand aan de inwerkingtreding daarvan wijzigingen te brengen in dat kader (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 110). In de memorie van toelichting wordt daarbij overigens expliciet verwezen naar art. 56 Wonw. Een nieuwe uitdaging onder de Wabo zal met name zijn hoe in onderlinge afstemming van de voorschriften het beste resultaat kan worden bereikt voor de fysieke leefomgeving (art. 2.22 lid 2 Wabo en Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 111). Hoe zal dan een aanvaardbaar woon- en leefklimaat voor omwonenden vertaald worden in één vergunning waarin het bouwen, strijd met het planologische regime en het oprichten en in werking hebben van een inrichting samenkomen?

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.