Annotatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2012/52) bij ABRvS 18 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV1211, inzake de gevolgen van het ontbreken van vooroverleg bij een bestemmingsplan.

Ontbreken van vooroverleg bestemmingsplan.

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan

Gelet op artikel 3.1.1 lid 1 Bro zijn burgemeester en wethouders in het kader van de voorbereiding van de bestemmingsplanprocedure verplicht overleg te voeren met de diensten van de provincie die betrokken zijn bij de zorg voor de ruimtelijke ordening. Slechts bij hoge uitzondering, indien het duidelijk gaat om een herziening van geringe omvang dan wel van in planologisch opzicht ondergeschikt belang, hoeft geen overleg plaats te vinden bij een bestemmingsplanherziening. Een dergelijke uitzondering doet zich hier niet voor. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de ruimtelijke onderbouwing van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 lid 2 WRO ook als ruimtelijke onderbouwing van het desbetreffende plandeel wordt gebruikt:

Lees verder

1. In de onderhavige uitspraak gaat de Afdeling in op de vraag onder welke omstandigheden van het vooroverleg in het kader van de voorbereiding van een bestemmingsplan als bedoeld in artikel 3.1.1 lid 1 Bro kan worden afgezien. Daarnaast heeft de Afdeling in deze zaak een oordeel geveld over hoe omgegaan moet worden met de situatie dat het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan niet onverwijld is verzonden aan het college van gedeputeerde staten, waarmee aan het college de mogelijkheid is ontnomen om een reactieve aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 3.8 lid 6 Wro. Het frappante in deze zaak is dat gedeputeerde staten eerder bij besluit van 28 oktober 2008 goedkeuring hebben onthouden aan plandelen die voorzagen in de bouw van 175 woningen in het onderhavige plangebied. Thans is de Wro in werking getreden en is geen goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten meer nodig voor het onderhavige bestemmingsplan dat in hetzelfde gebied zelfs 200 woningen mogelijk maakt. Gelet op het eerdere besluit van 28 oktober 2008 was voorspelbaar dat gedeputeerde staten zich niet kunnen vinden in het onderhavige bestemmingsplan. Het verplichte vooroverleg als bedoeld in artikel 3.1.1 lid 1 Bro heeft desondanks niet plaatsgevonden waardoor de provincie haar bedenkingen in deze voorfase niet kenbaar heeft kunnen maken. Te meer gelet op hun eerdere standpunt had de gemeente ook geen aanwijzingen dat gedeputeerde staten geen behoefte hebben aan dit vooroverleg (artikel 3.1.1 lid 2 Bro). Uit ABRvS 19 mei 2010, TBR 2010/148 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, r.o. 2.5.2, volgt overigens dat de beslissing van gedeputeerde staten en de Minister dat geen vooroverleg nodig is ook mondeling kan worden gedaan en niet in een besluit hoeft te worden vastgelegd (zie ook H. Doornhof & J.C. van Oosten, ‘Bouwrecht, Ontwikkelingen in het ruimtelijke ordeningsrecht in 2010’, BR 2011/17). De Afdeling heeft in deze zaak overwogen dat het overleg met de betrokken diensten van de provincie in dit geval ten onrechte niet heeft plaatsgevonden. In tegenstelling tot in de aangehaalde uitspraak ABRvS 17 november 2010, No. 200908901/1/T1/R1, wordt de raad in deze zaak niet in de gelegenheid gesteld dit gebrek van het ontbreken van het vooroverleg te laten herstellen. De reden hiervoor is dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in strijd met artikel 3.8 lid 4 Wro niet onverwijld aan gedeputeerde staten is verzonden waarmee gedeputeerde staten de mogelijk is ontnomen een reactieve aanwijzing te geven. De Afdeling vernietigt het vaststellingsbesluit van de raad voor zover het de uit te werken woonbestemming betreft (waarin gedeputeerde staten zich niet kunnen vinden). Ten slotte heeft de Afdeling in rechtsoverweging 2.8.2 overwogen dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de ruimtelijke onderbouwing van een artikel 19 lid 2 WRO vrijstelling ook als ruimtelijke onderbouwing wordt gebruikt voor een bestemmingsplandeel nu wordt voorzien in dezelfde ruimtelijke ontwikkeling en appellant niet heeft betoogd dat de omstandigheden wezenlijk zijn gewijzigd. Dit laatste onderdeel zal in deze noot niet verder uitgewerkt worden. Dit is een begrijpelijk oordeel van de Afdeling te meer daar vroeger vrijstellingen een anticiperende werking hadden op een nieuw bestemmingsplan.

2. De Afdeling verwijst in de onderhavige uitspraak ter motivering van haar overwegingen naar de instructieve uitspraak ABRvS 17 november 2010, No. 200908901/1/T1/R1, r.o. 2.4.3 en 2.4.4, waarin ook een geval is behandeld waarin geen vooroverleg als bedoeld in artikel 3.1.1. lid 1 Bro heeft plaatsgevonden. De uitspraak van 17 november bevat daarenboven één extra element ten opzichte van de onderhavige uitspraak. In die zaak had een appellante betoogd dat in strijd met de gemeentelijke inspraakverordening geen inspraakmogelijkheid is geboden. De Afdeling heeft daarop overwogen dat het bieden van inspraak geen onderdeel uitmaakt van de in de Wro en Bro geregelde bestemmingsplanprocedure en dat daarom het schenden van de inspraakverplichting geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bestemmingsplanprocedure en het bestemmingsplan (r.o. 2.3.1). Onder de WRO had een dergelijke beroepsgrond nog wel kans van slagen aangezien tot 1 juli 2005 de WRO verplichtte tot het bieden van de gelegenheid tot inspraak alvorens een ontwerpbestemmingsplan ter inzage werd gelegd (arikel 6a WRO). Indien geen mogelijkheid tot inspraak werd geboden en de rechtzoekende daarover had geklaagd dan kon deze zich vervolgens in beroep richten tegen de wijze waarop artikel 6a WRO door de gemeente was toegepast (ABRvS 28 oktober 1997, Gst. 1997-7066/4 m.nt. H.P.J.A.M. Hennekens, AB 1997/458 m.nt. P.J.J. van Buuren, BR 1998, p. 127, m.nt. H.J. de Vries, en ABRvS 20 februari 2001, AB 2001/380 m.nt. J. van Struiksma, BR 2002/28 m.nt. B.P.M. van Ravels). Zoals al aangegeven, heeft het schenden van een inspraakmogelijkheid geen gevolgen voor een Wro-bestemmingsplan aangezien de nieuwe wetgeving niet in een dergelijke inspraakverplichting voorziet (zie o.a. ABRvS 21 april 2010, AB 2010/148 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, ABRvS 19 mei 2010, TBR 2010/148 m.nt. A.G.A. Nijmeijer, en P.J.J. van Buuren e.a., Hoofdlijnen ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 99 en 100). Terug naar het vooroverleg als bedoeld in artikel 3.1.1 Bro.

3. In de nota van toelichting bij artikel 3.1.1. van het Bro (Stb. 2008, 145, p. 53 en 54) is aangegeven dat het vooroverleg zoals dat in artikel 10 Bro 1985 (oud) was opgenomen is gehandhaafd maar dat enkele wijzigingen zijn doorgevoerd. In artikel 10 was voorgeschreven dat ‘waar nodig’ overleg moest plaatsvinden met het bestuur van gemeenten wier belangen rechtstreeks in het beding zijn, en met bepaalde betrokken diensten van het Rijk en de provincie. Deze woorden ‘waar nodig’ zijn geschrapt in artikel 3.1.1 Bro. Nijmeijer merkt in punt 1 van zijn noot in TBR 2010/148 op dat weliswaar in artikel 3.1.1 lid 1 Bro niet met zoveel woorden is bepaald dat de verplichting tot het voeren van overleg met de bij een bestemmingsplan betrokken instanties alleen geldt als dat overleg gelet op de aan de orde zijnde belangen ‘nodig’ is maar dat die nuancering wel degelijk in die bepaling moet worden ‘ingelezen’. Nijmeijer leidt dit af uit de volgende passages uit de nota van toelichting (Stb. 2008, 145, p. 28 en 29): ‘Het overleg tussen de bestuurlijke instanties dient in een redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van het bestemmingsplan. Versnelling van besluitvormingsprocedures is één van de doelstellingen van de Wro. (…) Het overleg dient dan ook beperkt te blijven tot die overheidsinstanties waarmee overleg werkelijk noodzakelijk is om te voorkomen dat de taak of verantwoordelijkheid van het andere overheidsorgaan ontoelaatbaar wordt beperkt, of dat het door dat orgaan te behartigen belang aantoonbaar wordt geschaad. (…) Het is ook vanzelfsprekend dat de bedoelde andere instanties kunnen aangeven dat zij een overleg in een bepaalde aangelegenheid niet noodzakelijk achten.’ Bij een kleinschalige en niet-ingrijpende wijziging hoeft minder intensief overleg plaats te vinden. Op pagina 54 van de toelichting wordt een relatie gelegd tussen het vooroverleg en de mogelijkheid een reactieve aanwijzing te geven (zie punt 4 van deze noot). Ten aanzien van het uitblijven van vooroverleg is op p. 29 van de nota van toelichting nog het volgende aangegeven: ‘Indien het gaat om een bestemmingsplanherziening (niet: inpassingsplanherziening) van geringe omvang dan wel van in planologisch opzicht ondergeschikt belang, waarbij niet of in geringe mate herschikking van de betrokken belangen aan de orde is, zal volstaan kunnen worden met een simpel overleg, of zal wellicht zelfs geen overleg behoeven plaats te vinden.’ In rechtsoverweging 2.4.4 van de uitspraak van 17 november 2010 heeft de Afdeling overwogen dat uit de nota van toelichting volgt dat slechts bij hoge uitzondering, indien het duidelijk gaat om een herziening van geringe omvang dan wel van in planologisch opzicht ondergeschikt belang, geen overleg zal hoeven plaats te vinden. Eventueel kan uit de nota van toelichting worden afgeleid dat voor het geval geen sprake is van een bestemmingsplanherziening in ieder geval een vooroverleg moet plaatsvinden. Dat spreekt ook wel voor zich aangezien dan niet (snel) sprake zal zijn van een ondergeschikte planologische wijziging.

4. Niet alleen is de provincie niet in een vooroverleg betrokken geweest, maar ook is het besluit tot vaststelling van het onderhavige bestemmingsplan niet onverwijld aan gedeputeerde staten verzonden terwijl de raad daartoe wel verplicht is in het onderstaande geval. In artikel 3.8 lid 4 Wro is bepaald dat dit vaststellingsbesluit binnen 6 weken (in plaats van de gebruikelijke 2 weken) wordt bekend gemaakt, indien door gedeputeerde staten of de inspecteur (die hier verder buiten beschouwing wordt gelaten) een zienswijze is ingediend en deze niet volledig is overgenomen of indien de raad bij de vaststelling wijzigingen heeft aangebracht in het bestemmingsplan ten opzichte van het ontwerp, anders dan op grond van die zienswijze(n). Dan had dit raadsbesluit onverwijld langs elektronische weg aan gedeputeerde staten verzonden moeten worden. In die zes weken wachttijd kan een reactieve aanwijziging gegeven worden als bedoeld in artikel 3.8 lid 6 Wro jo. artikel 4.2 lid 1 Wro die ertoe strekt dat het door gedeputeerde staten gewraakte planonderdeel (de uit te werken woonbestemming in casu) geen onderdeel blijft uitmaken van het vastgestelde bestemmingsplan. Het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan wordt dan met uitzondering van het gewraakte plandeel samen met het aanwijzingsbesluit door burgemeester en wethouders binnen 7 weken bekendgemaakt (Kamerstukken II 2004/05, 28 916, nr. 15, p. 6). De reactieve aanwijzing dient gegeven te worden binnen 6 weken na vaststelling van het bestemmingsplan. De termijn om een reactieve aanwijzing te geven is voor gedeputeerde staten feitelijk korter en afhankelijk van hoe snel het vaststellingsbesluit aan hen is verzonden. De vraag kan opgeworpen worden of met een verschoonbare termijnoverschrijding gedeputeerde staten alsnog een reactieve aanwijzing kunnen geven. Rechtsoverweging 2.3.3 van de onderhavige uitspraak bevat geen aanwijzingen dat dat mogelijk is (zie ook ABRvS 1 februari 2012, No. 201004249/1/R3, r.o. 2.2.3). Het is verdedigbaar dat dat niet kan indien het vastgestelde bestemmingsplan is bekendgemaakt en ter inzage gelegd en de beroepstermijn is begonnen te lopen. Gedeputeerde staten kunnen dan in beroep gaan en vernietiging van het vaststellingsbesluit verzoeken, hetgeen de Afdeling in de onderhavige zaak heeft gehonoreerd. Dat is ook begrijpelijk aangezien de wetgever dit instrument van de reactieve aanwijziging karakteriseert als een vangnet (Kamerstukken I 2007/08, 30 938, nr. C, p. 19 en 20) dat gedeputeerde staten is ontnomen door het achterwege laten van de onverwijlde verzending aan hen. Een verschoonbare termijnoverschrijding is ook onwenselijk omdat met de terinzagelegging het bestemmingsplan in werking is getreden en appellanten beroep kunnen instellen en het met de reactieve aanwijzing nu juist de bedoeling is dat een planonderdeel niet in werking treedt (Kamerstukken II 2004/05, 28 916, nr. 14, p. 23).

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.