Wetenschappelijke publicatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan en mr. Gert-Jan Klapwijk in het tijdschrift Bouwrecht (BR 2013/112) over vergunningvrij bouwen onder de Wabo.

Jurisprudentie omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken: een tussenstand

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan en mr. G. Klapwijk

1. Inleiding In dit artikel wordt een overzicht gegeven van de jurisprudentie van de Afdeling inzake bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) voor zover het omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken betreft. Niet wordt ingegaan op de ‘kruimellijst’ als bedoeld in art. 4 bijlage II Bor, op grond waarvan een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onder 2o, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) kan worden verleend voor gebruik in afwijking van het planologische regime.

In de titel van dit artikel is niet voor niets opgemerkt dat het slechts gaat om een tussenstand. Hoewel de Afdeling als hoogste bestuursrechter al de nodige uitspraken heeft gewezen waarin een uitleg is gegeven aan bijlage II Bor is de gehele problematiek nog niet uitgekristalliseerd. Bovendien kan het zijn dat wijzigingen in bijlage II Bor worden aangebracht, waardoor de in dit artikel aangehaalde jurisprudentie niet altijd zonder meer in de toekomst wordt gevolgd. Voor de uitleg van bijlage II Bor is ook de nota van toelichting bij het Bor (hierna: NvT) van belang. De NvT is toegelicht in meerdere artikelen en boeken over vergunningvrij bouwen en gebruiken. Voor een nadere toelichting verwijzen wij dan ook naar die andere werken.

Dit artikel is met name bedoeld om specialisten in het vakgebied een overzicht te geven van de jurisprudentie van de Afdeling over de toepassing van bijlage II Bor. Dat wil echter niet zeggen dat het ook voor minder ingewijden bruikbaar is. In de paragrafen 2 tot en met 14 van dit artikel wordt ieder onderwerp van algemeen naar (zeer) specifiek behandeld. Waar de minder ingewijde voldoende heeft aan de inleiding van die paragrafen, zijn met name de daaropvolgende alinea’s voor de specialisten interessant.

Lees verder

2. Bouwen, aanleggen en gebruiken

Een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en ‘aanleggen’ wordt (in beginsel) geweigerd indien sprake is van strijd met het planologische regime. Indien die strijdigheid zich voordoet, dan dient het bevoegd gezag van rechtswege te beoordelen of een omgevingsvergunning (mede) verleend kan worden voor de afwijking van het planologische regime, zoals hieronder wordt uiteengezet. Aandachtspunt is dat alleen bij toepassing van art. 2 bijlage II Bor geen omgevingsvergunning is vereist voor de afwijking van het planologische regime en niet bij art. 3 bijlage II Bor, zoals in paragraaf 3 van dit artikel wordt weergegeven.

In art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, Wabo is bepaald dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. De dwingende weigeringsgronden voor een dergelijke omgevingsvergunning zijn opgenomen in art. 2.10 lid 1 Wabo. Mocht de aanvraag in strijd zijn met het bestemmingsplan, dan zal het bevoegd gezag uit zichzelf nagaan of voor die strijdigheid ook een omgevingsvergunning verleend kan worden. Dat volgt uit lid 2 van die bepaling. Met andere woorden, zelfs als het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan kan de omgevingsvergunning onder omstandigheden alsnog verleend worden.

Ook voor de ‘aanlegactiviteit’ als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder b, Wabo is een vergelijkbare bepaling opgenomen in art. 2.11 lid 2 van de wet. Indien sprake is van strijd met de regels van het planologische regime als bedoeld in lid 1, dan wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van art. 2.12 Wabo niet mogelijk is.

In art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo is bepaald dat het zonder omgevingsvergunning verboden is een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met planologische regime waaronder het bestemmingsplan. Het begrip ‘gebruiken’ moet ruim worden uitgelegd en heeft ook betrekking op het bouwen en slopen van bouwwerken. Het toetsingskader is opgenomen in art. 2.12 Wabo.

3. Algemeen: het systeem van omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken

Vereenvoudigd weergegeven is geen omgevingsvergunning voor het bouwen vereist indien de activiteit betrekking heeft op één van de categorieën vermeld in art. 3 bijlage II Bor. Indien de activiteiten betrekking hebben op één van de categorieën in art. 2 bijlage II Bor dan is geen omgevingsvergunning vereist voor de activiteiten bouwen en gebruiken in afwijking van het planologische regime. Hieronder wordt meer gedetailleerd het systeem van omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken uiteengezet.

In art. 2.3 lid 1 Bor is bepaald dat in afwijking van art. 2.1 lid 1, onder a, Wabo geen omgevingsvergunning is vereist voor de categorieën gevallen in art. 3 in samenhang met art. 5 bijlage II Bor. Indien een activiteit onder één van de categorieën van art. 3 bijlage II valt, dan is slechts geen omgevingsvergunning nodig voor de bouwactiviteit. In art. 5 worden uitzonderingen vermeld op grond waarvan de activiteit toch niet omgevingsvergunningvrij is. Als aandachtspunt wordt hier alvast vermeld dat in lid 2 van art. 5 is vermeld dat art. 2 en 3 niet van toepassing zijn op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met art. 2.1 Wabo is gebouwd of wordt gebruikt. Indien het project in strijd is met het bestemmingsplan, wil dat niet zeggen dat art. 3 bijlage II Bor niet toegepast kan worden. Deze bepaling geeft op voorhand alleen de ‘toestemming’ om vergunningvrij te bouwen. Wanneer de activiteit in strijd is met het planologische regime dan is derhalve bij deze categorieën gevallen wel een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo vereist. Wanneer het omgevingsvergunningvrij bouwen in strijd is met het planologische regime, is dus geen omgevingsvergunning nodig voor de bouwactiviteit als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, maar wel voor het gebruiken als bedoeld in lid 1, aanhef en onder c, Wabo. In die zin kunnen bijvoorbeeld de bebouwingsvoorschriften van een bestemmingsplan nog steeds een rol spelen. De stelling dat indien een bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan art. 3 bijlage II Bor zinledig is, nu toch een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, onder c, Wabo is vereist, is niet correct. Indien in een dergelijk geval alleen een omgevingsvergunning op grond van art. 2.1 lid 1, onder c, is vereist, geldt immers slechts het toetsingskader van art. 2.12 Wabo en niet ook art. 2.10. In het geval het bouwplan daarentegen niet in strijd is met het bestemmingsplan en reeds hierom geen omgevingsvergunning op grond van art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, is vereist, dan is het bouwplan omgevingsvergunningvrij gelet op art. 3 bijlage II Bor, voor zover het project alleen het bouwen van een bouwwerk betreft.

In lid 2 van art. 2.3 Bor is bepaald dat in afwijking van art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c, Wabo geen omgevingsvergunning is vereist voor de categorieën gevallen in art. 2 in samenhang met art. 5 en art. 8 bijlage II Bor. Anders dan bij de categorieën vermeld in art. 3 bijlage II Bor is dus ook geen omgevingsvergunning vereist als het gebruik (waartoe ook bouwen behoort) in strijd is met het planologische regime. Verwacht zou dus kunnen worden dat in het geheel niet ter zake doet of bijvoorbeeld het bestemmingsplan gebruiks- of bebouwingsvoorschriften zijn opgenomen die de activiteit verbieden. In ieder geval geldt één uitzondering. Via de achterdeur kan het bestemmingsplan of een beheersverordening nog steeds in zekere zin een rol spelen bij de toepassing van art. 2 bijlage II Bor zoals hieronder met een voorbeeld wordt uiteengezet. Onderdeel 3 van art. 2 heeft betrekking op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied. Hieronder wordt in paragraaf 5 uiteengezet dat een perceel(gedeelte) slechts achtererfgebied kan zijn, wanneer dit een erf betreft. In de definitie van erf in art. 1 lid 1 bijlage II Bor is bepaald dat, als een bestemmingsplan of beheersverordening van toepassing is, deze de inrichting van het perceelgedeelte ten dienste van het gebruik van het hoofdgebouw niet mag verbieden. Er kan veel discussie zijn over de uitleg van dit onderdeel van de definitie. Eén ding is zeker: het bestemmingsplan of de beheersverordening kan maatgevend zijn voor de vraag of een perceelgedeelte als erf aangemerkt kan worden. Nu in zoverre uit het bestemmingsplan of beheersverordening kan volgen dat geen sprake is van erf en derhalve ook geen achtererfgebied, waarmee onderdeel van art. 2 bijlage II Bor niet van toepassing is, zijn deze via de achterdeur min of meer toch van belang bij de vraag of een activiteit omgevingsvergunningvrij is op grond van art. 2.

4. Bijzonderheden: oppervlakte-berekening bestemmingsplan, splitsen en slopen

Drie bijzondere aandachtspunten, die met name voor de specialisten interessant zijn, worden hieronder apart behandeld. Het gaat dan om de vraag in hoeverre een bouwwerk dat onder art. 2 of 3 bijlage II Bor valt, meegerekend dient te worden bij de maximaal toegestane oppervlakte van bouwwerken als bedoeld in het bestemmingsplan, in hoeverre ‘splitsing’ van een bouwplan in een vergunningplichtig en vergunningvrij onderdeel mogelijk is en in hoeverre door middel van sloop het resterende deel van het bouwwerk alsnog vergunningvrij is. Met name deze ‘splitsing’ lijkt de aandacht te hebben van de rechtspraktijk en rechtswetenschap.

Naar het oordeel van de Afdeling moeten bouwwerken die ingevolge art. 2 bijlage II Bor vergunningvrij zijn, niet meetellen bij de vraag of door de bouw van andere categorieën bouwwerken, de maximaal in het bestemmingsplan toegelaten oppervlakte aan bouwwerken wordt overschreden. Dat is anders indien door toevoeging van een nieuw bouwwerk niet meer wordt voldaan aan de eisen die art. 2 stelt, bijvoorbeeld de eis dat niet meer dan 50% van het achtererfgebied mag worden bebouwd met bijbehorende bouwwerken. De categorieën van bouwwerken van art. 3 bijlage II Bor tellen daarentegen wel mee bij de vraag of de maximaal in het bestemmingsplan toegelaten oppervlakte wordt overschreden. Deze benadering van art. 2 bijlage II Bor is een voortzetting van de jurisprudentie onder het oude recht.

Dat bouwwerken als bedoeld in art. 2 bijlage II Bor niet meetellen bij de oppervlakte-eisen die de planvoorschriften van het bestemmingsplan voorschrijven, betekent niet dat zonder meer een gedeelte van een bouwwerk omgevingsvergunningvrij ‘afgesplitst’ mag worden van de rest van het bouwwerk (en dat gedeelte niet mee te rekenen bij de te bepalen oppervlakte van bouwwerken) om aan de oppervlakte-eis van het bestemmingsplan te voldoen. Die afsplitsing is niet toegestaan indien dat bouwwerk functioneel en bouwkundig niet uit onderdelen bestaat. Indien bijvoorbeeld een garage als één geheel moet worden beschouwd en die garage niet onder art. 2 bijlage II Bor valt, dan kan niet een gedeelte daarvan juridisch gezien worden afgesplitst om aan de oppervlakte-eis van het bestemmingsplan te voldoen. Dat de Afdeling zo zou oordelen, was te verwachten nu dit een voortzetting is van de jurisprudentie onder het oude recht. Het is zeer belangrijk niet uit het oog te verliezen wat de aanvrager precies heeft aangevraagd in het kader van een al dan niet te splitsen bouwwerk in een omgevingsvergunningvrij en -plichtig gedeelte. De bestuursrechter toetst in navolging van het bevoegd gezag de aanvraag. Splitsing van een bouwplan dat uit verschillende onderdelen bestaat, waaronder mogelijk op zichzelf beschouwd niet-vergunningplichtige onderdelen, is in beginsel niet mogelijk. Het bouwplan dient als één geheel te worden beschouwd. Een bouwplan kan alleen worden gesplitst indien het bestaat uit onderdelen die in functioneel en bouwkundig opzicht van elkaar kunnen worden onderscheiden, zoals hierboven reeds is uiteengezet. Aan de hand van een uitspraak waarin een omgevingsvergunning is aangevraagd voor een woning kan dit worden toegelicht. Het bouwplan zoals dat is aangevraagd, waarbij onder meer een slaapkamer wordt gesplitst in een omgevingsvergunningvrij en omgevingsvergunningplichtig deel, kan niet worden aangemerkt als een bouwplan dat bestaat uit onderdelen die in functioneel en in bouwkundig opzicht van elkaar te onderscheiden zijn. De slaapkamer maakt zowel in functioneel als bouwkundig opzicht deel uit van de eerste bouwlaag van de woning. De Afdeling ziet dan geen aanleiding voor het oordeel dat het bouwplan wat betreft de toetsing aan art. 2.10 lid 1 Wabo per weigeringsgrond kan worden gesplitst. Indien een aanvraag om omgevingsvergunning niet kan worden gesplitst, dient het bevoegd gezag bij de beoordeling van het bouwplan te toetsen aan ieder van de in art. 2.10 lid 1 Wabo genoemde weigeringsgronden en wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen omgevingsvergunningvrije dan wel omgevingsvergunningplichtige delen. Hierbij is van belang dat het een aanvrager om omgevingsvergunning vrijstaat, al dan niet in overleg met het college, omgevingsvergunningvrije onderdelen van het bouwwerk die hij wenst te realiseren buiten de aanvraag te laten, aldus de Afdeling. Deze vergunningvrije delen kunnen tegelijk met het bouwwerk waarvoor de omgevingsvergunning is vereist, worden gerealiseerd. Ook is het mogelijk om een bouwactiviteit in afwijking van een bouwvergunning of omgevingsvergunning tegelijkertijd met het vergunde bouwplan te realiseren als die afwijking vergunningvrij is.

Het komt wel eens voor dat een overtreder die wordt opgedragen een illegaal bouwwerk te verwijderen, dit slechts gedeeltelijk doet door bijvoorbeeld de dakbeplating te verwijderen om aan een oppervlakte-eis uit art. 2 (of 3) bijlage II Bor te voldoen. Een dergelijke handelwijze wordt verworpen indien de resterende onderdelen nog steeds constructief en naar uiterlijke verschijningsvorm onderdeel uitmaken van het bouwwerk waartegen handhavend wordt opgetreden en daarom niet staande kan worden gehouden dat daarna aan de oppervlakte-eis is voldaan. Indien een bouwwerk wel dusdanig gedeeltelijk gesloopt kan worden dat aan de oppervlakte-eis voor omgevingsvergunningvrij bouwen kan worden voldaan, bestaat nog het probleem dat art. 2 en 3 bijlage II Bor niet van toepassing zijn op een activiteit die plaatsvindt in, aan of bij een bouwwerk dat in strijd met art. 2.1 Wabo is gebouwd of wordt gebruikt. Bovendien moet in een handhavingszaak de sloop hebben plaatsgevonden ten tijde van het besluit op bezwaar.

5. De definities (art. 1 lid 1)

Hieronder zullen de belangrijkste definities uit art. 1 lid 1 bijlage II Bor worden toegelicht.

Erf

De definitie van erf is op te splitsen in 4 onderdelen: 1. al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan; 2. dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw; en 3. dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw; en 4. voor zover een bestemmingsplan (of een beheersverordening) van toepassing is, deze die inrichting niet verbiedt. Aan alle 4 de onderdelen moet zijn voldaan om een perceel(gedeelte) als erf als bedoeld in bijlage II Bor aangemerkt te worden.

Met name kan in de praktijk veel discussie worden gevoerd of het bestemming de inrichting van het perceel(gedeelte) ten dienste van het gebruik van het hoofdgebouw verbiedt (zie onderdeel 4 hierboven). Uitgangspunt is dat een perceel(gedeelte) met een bestemming openbaar groen, agrarische bestemming, natuur of landschappelijke waarden niet snel als erf als bedoeld in bijlage II Bor bij de woning aangemerkt kan worden. Indien het perceelgedeelte de bestemming wonen, erf of tuin heeft, dan zal in beginsel sprake zijn van een erf. Bij laatstgenoemde bestemmingen kan toch geen sprake zijn van erf indien afgezien van de bestemming zelf om andere redenen het gebruik ten dienste van het hoofdgebouw is verboden. In de NvT wordt in dat kader gesteld dat bij omvangrijke percelen de verderop gelegen gedeelten met een andere bestemming, waarop niet mag worden gebouwd en waarvoor een aanlegvergunningstelsel geldt, niet tot het erf behoren. De Afdeling heeft bevestigd dat de toepasselijkheid van een ‘aanlegvergunningstelsel’ ter plaatse een indicatie is dat een perceelgedeelte geen erf is. In hoeverre een bouwverbod (altijd) van belang is bij de vraag of een perceelgedeelte erf is onder het Bor, kan op grond van de huidige stand van zaken van de jurisprudentie niet beantwoord worden.

Achtererfgebied en voorerfgebied

Vooropgesteld dient te worden dat van een achtererfgebied geen sprake kan zijn als de gronden reeds niet aangemerkt kunnen worden als erf. Het achtererf is in art. 1 lid 1 bijlage II Bor gedefinieerd als: ‘erf aan de achterkant en de niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant, op meer dan 1 m van de voorkant, van het hoofdgebouw’. Wanneer is bepaald wat tot het achtererfgebied behoort, is ook het voorerfgebied bekend. Het voorerfgebied is immers het ‘erf dat geen onderdeel is van het achtererfgebied’.

Een probleem is wat nu exact de voorkant, achterkant en zijkant van het hoofdgebouw zijn. In de NvT zijn diverse afbeeldingen opgenomen waarin dit is verduidelijkt. Wanneer naar de letterlijke bewoordingen van de definitie van achtererf wordt gekeken dan is bij een blokvormig hoofdgebouw met de voorkant op het noorden gericht (aan de straat gelegen) verdedigbaar, dat tot de achterkant (zuidzijde) onderscheidenlijk de voorkant (noordzijde) in ieder geval behoren de gronden direct gelegen achter respectievelijk vóór het hoofdgebouw. Op eenzelfde wijze kan dan geredeneerd worden ten aanzien van de gronden direct in het verlengde van de zijkanten van het hoofdgebouw (west- en oostzijde). Deze redenatie alleen leidt echter niet tot een sluitende oplossing. Vier vlakken zijn daarmee ten opzichte van het hoofdgebouw niet gedefinieerd, namelijk gronden aan de noordwestzijde, noordoostzijde, zuidwestzijde en zuidoostzijde van het hoofdgebouw. De noordwestzijde en noordoostzijde zullen door de meeste mensen ook als voorkant worden aangemerkt, zeker indien deze aan de straat zijn gelegen. Hoe zit het echter met de zuidwestzijde en zuidoostzijde? Zijn die gronden nu aan de achterkant of de zijkant van het hoofdgebouw gelegen? De beantwoording van die vraag is relevant voor zover dat perceelgedeelte naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd. Gelet op de definitie van achtererfgebied behoort gelet op het woord ‘en’ daarin in ieder geval het erf (direct) aan de achterkant van het hoofdgebouw tot het achtererfgebied (de zuidzijde), ook als dat perceelgedeelte in verlengde van de zijkant (zuidoost- en/of zuidwestzijde) is gekeerd naar openbaar toegankelijk gebied. Deze zuidoost- en/of zuidwestzijde zelf is dan geen achtererfgebied, nu dat als zijkant naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd. Het maakt dus terdege uit of een perceelgedeelte zij- of achterkant is. In de jurisprudentie onder het Bor heeft de Afdeling de vraag of het nu zij- of achterkant betreft overigens nog niet beantwoord. Wijzelf zouden zeggen dat die zuidwest- en zuidoostzijde zijkant zijn. Indien een hoekwoning geen duidelijke ‘voorkant’ en derhalve ook geen duidelijke ‘achterkant’ heeft, dan lijkt het perceelgedeelte direct achter de hoekwoning niet zonder meer tot het achtererfgebied te behoren. In art. 6 bijlage II Bor wordt ingegaan op de vraag hoe het achtererfgebied bepaald dient te worden indien het hoofdgebouw geen woning is, maar op het perceel wel een of meer op de grond staande woningen aanwezig zijn.

Een vraag die in het kader van de bepaling van het achtererfgebied openstaat, is hoe gemeten wordt vanuit 1 m van de voorkant van het hoofdgebouw. Wanneer het hoofdgebouw één rechte voorgevel heeft evenwijdig aan de daarvoor gelegen straat, dan is dat geen probleem. Wanneer de voorkant uit een vooruitstekend en teruggelegen gedeelte bestaat, is echter de vraag of vanuit het vooruitstekend of het teruggelegen gedeelte gemeten dient te worden. Uitgangspunt moet zijn dat gemeten wordt vanuit het gedeelte dat het grootste deel van de voorkant beslaat. Dit is overgenomen uit de jurisprudentie onder het Bblb. Wanneer bijvoorbeeld het teruggelegen gedeelte het grootste deel van de voorkant beslaat, dient in beginsel daarvan uitgemeten te worden.

Bijbehorend bouwwerk

Een ‘bijbehorend bouwwerk’ is in art. 1 lid 1 bijlage II Bor gedefinieerd als: ‘uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak’. Indien op een perceel geen hoofdgebouw is gelegen, dan kan er ook geen bijbehorend bouwwerk zijn.

Ten opzichte van het Bblb is met ‘bijbehorend bouwwerk’ een verzamelbegrip geïntroduceerd waar uitbreidingen van een hoofdgebouw, aan- en uitbouwen en bijgebouwen als bedoeld in het Bblb onder vallen. Zonder hoofdgebouw kan er op het perceel dus ook geen sprake zijn van een bijbehorend bouwwerk. Ten opzichte van het Bblb is evenwel de eis geschrapt dat het moet gaan om een bestaand hoofdgebouw. Het bijbehorend bouwwerk kan derhalve omgevingsvergunningvrij tegelijkertijd met het hoofdgebouw worden gerealiseerd. In de begripsomschrijving van een bijbehorend bouwwerk is voorts aangegeven dat een bijbehorend bouwwerk functioneel verbonden moet zijn met het hoofdgebouw. In de definitie van bijbehorend bouwwerk als bedoeld in art. 1 lid 1 bijlage II Bor is niet opgenomen ‘op de grond staand’. De eis dat het op de grond moet staan, is wel opgenomen in art. 2, onderdeel 3, en art. 3, onderdeel 1, bijlage II Bor.

(Oorspronkelijk) hoofdgebouw

Het hoofdgebouw is gedefinieerd als het gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is.

Indien het op het perceel aanwezige gebouw in strijd is met de op het perceel rustende bestemming, strekt dat gebouw niet tot verwezenlijking van de bestemming en is het derhalve geen hoofdgebouw. In art. 6 bijlage II Bor wordt ingegaan op de situatie dat het hoofdgebouw geen woning is, maar op het perceel wel een of meer op de grond staande woningen aanwezig zijn.

In art. 2 bijlage II Bor wordt gesproken over oorspronkelijk hoofdgebouw, welk begrip is ontleend aan de in het Bblb gehanteerde begrippen oorspronkelijke achtergevel en oorspronkelijke zijgevel. Het gaat om het hoofdgebouw zoals dat in eerste instantie is gebouwd. Uit jurisprudentie onder het Bblb blijkt in dit verband overigens dat het niet relevant is als een oorspronkelijke gevel is vervangen door een nieuwe muur op dezelfde plaats. Ook een dergelijke nieuwe gevel kan als ‘oorspronkelijk’ worden aangemerkt. Een aandachtspunt is dat in de definitie van achtererfgebied in art. 1 lid 1 bijlage II Bor wordt gesproken over hoofdgebouw en niet over oorspronkelijk hoofdgebouw. Dat zou dus dienen te betekenen dat bij het perceelgedeelte dat de al dan niet ‘naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant’ bij het hoofdgebouw betreft (het zijerf onder het Bblb), de zijkant bij het hoofdgebouw betreft en niet het oorspronkelijk hoofdgebouw. Het erf aan de achterkant van het hoofdgebouw is dan ook niet het erf aan de achterkant van het oorspronkelijke hoofdgebouw.

Openbaar toegankelijk gebied

Openbaar toegankelijk gebied is in art. 1 lid 1 bijlage II Bor gedefinieerd als:

“weg als bedoeld in artikel 1 lid 1, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede pleinen, parken, plantsoenen, openbaar water en ander openbaar gebied dat voor publiek algemeen toegankelijk is, met uitzondering van wegen uitsluitend bedoeld voor de ontsluiting van percelen door langzaam verkeer”.

De zogenoemde brandgangen (paden veelal gelegen aan de achterzijde van woningen) die bedoeld zijn voor de (achter)ontsluiting van achtertuinen bij woningen en uitsluitend dienen voor langzaam verkeer, worden derhalve niet tot openbaar toegankelijk gebied gerekend. Met toegankelijk wordt bedoeld dat het openbaar gebied geschikt moet zijn om te betreden. Stroken restgroen die niet bedoeld zijn om te betreden, zijn niet toegankelijk en kunnen in de zin van deze regeling dan ook niet aangemerkt worden als ‘openbaar toegankelijk gebied’. Indien zich achter de berging een pad bevindt dat toegang verschaft tot de berging en parallel daaraan een haag met een groenstrook is gelegen, alsmede een voetpad dat dient ter ontsluiting van de achtererven van de daar aanwezige percelen, dan dienen deze gronden niet te worden aangemerkt als openbaar toegankelijk gebied.

6. Wijze van meten (art. 1 lid 2)

In bijlage II Bor worden allerlei eisen gesteld aan de afstand, hoogte en oppervlakte van bouwwerken om als omgevingsvergunningvrij te worden aangemerkt. Belangrijk is het dan om te weten op welke wijze die moet worden gemeten. Daartoe is in art. 1 lid 2 bijlage II Bor bepaald dat (tenzij anders is bepaald) de waarden die in deze bijlage in m of m2 zijn uitgedrukt op de volgende wijze worden gemeten: a. afstanden loodrecht; b. hoogten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verdere verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk, anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven; en c. maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 m buiten beschouwing blijven.

7. Omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken (art. 2)

Zoals hierboven onder paragraaf 3 is vermeld, zijn in art. 2 bijlage II Bor categorieën gevallen (onderdelen) opgenomen waarvoor geen omgevingsvergunning is vereist voor bouwen en gebruiken in strijd met het planologische regime (art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c, Wabo). Art. 2 bijlage II Bor bestaat uit 21 categorieën: 1. gewoon onderhoud; 2. uitvoeren van een aanschrijving; 3. bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied; 4. dakkapellen; 5. dakramen en andere daglichtvoorzieningen; 6. zonnepanelen en zonnecollectoren; 7. kozijnen en gevelpanelen; 8. zonweringen en rolluiken; 9. afscheiding balkon en dakterras; 10. tuinmeubilair; 11. sport- en speeltoestellen; 12. erf- en perceelafscheiding; 13. keerwanden; 14. vlaggemasten; 15. t/m 17. antenne-installaties; 18. infrastructurele of openbare voorzieningen; 19. magazijnstellingen; 20. tijdelijke hulpconstructies; en 21. andere bouwwerken. Indien art. 2 bijlage II Bor van toepassing is op een bouwwerk, dan dient dit bouwwerk niet te worden getoetst aan het bestemmingsplan en het bestemmingsplan kan niet in de weg staan aan het bouwen van dat bouwwerk. Hoewel geen preventieve toetsing geldt, moeten deze omgevingsvergunningvrije bouwwerken wel voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit 2012 en de bouwverordening. Ook is nog steeds repressief welstandstoezicht mogelijk.

Hieronder zullen enkele belangrijke categorieën van art. 2 bijlage II Bor nader worden toelicht. Het gaat met name om de categorieën waarover de Afdeling uitspraken heeft gedaan onder het Bor.

Gewoon onderhoud

In onderdeel 1 van art. 2 bijlage II Bor is bepaald dat geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c, Wabo is vereist voor gewoon onderhoud, voor zover detaillering, profilering en vormgeving niet wijzigen. Met gewoon onderhoud worden de werkzaamheden bedoeld die erop gericht zijn om te behouden wat er is. Daarvan is bijvoorbeeld geen sprake, indien door de werkzaamheden kantoorruimten worden omgevormd tot woonruimten. Zodra deze werkzaamheden als bouwen zijn aan te merken, geldt er voor dit bouwen geen omgevingsvergunningplicht. In art. 3a en 4a bijlage II Bor zijn nadere voorschriften opgenomen voor gewoon onderhoud aan monumenten en activiteiten in beschermde stads- en dorpsgezichten.

Een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied

In onderdeel 3 van art. 2 bijlage II Bor is bepaald dat geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c, Wabo is vereist voor een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied dat aan aanvullende voorwaarden voldoet.

Kelders zijn geen op de grond staand bijgebouw en met bouwen op de grond is bedoeld dat de begane grond van het bijbehorend bouwwerk op normale wijze aansluit op het aansluitende afgewerkte terrein. Met op de grond is overigens niet bedoeld dat het bouwwerk niet zou mogen worden voorzien van een fundering op staal of een paalfundering. Indien voor het betrokken bijbehorende bouwwerk heiwerkzaamheden nodig zijn, kunnen deze zonder omgevingsvergunning plaatsvinden. Ook een normale kruipruimte is binnen deze regeling toegestaan. Dit spreekt voor zich aangezien de meeste bouwwerken van enige omvang een fundering nodig hebben om de verticale belasting af te dragen op de ondergrond.

Binnen of buiten 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw

In onderdeel 3 wordt een onderscheid gemaakt tussen bijbehorende bouwwerken op een afstand van niet meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw en bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw.

Voor op de grond staande bijbehorende bouwwerken in achtererfgebied, voor zover deze zijn gelegen op een afstand van niet meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw, gelden de volgende cumulatieve hoogte-eisen, namelijk dat het bijbehorend bouwwerk niet hoger mag zijn dan: 1o. 4 m; 2o. 0,3 m boven de bovenkant van de scheidingsconstructie met de tweede bouwlaag van het hoofdgebouw; en 3o. het hoofdgebouw.

Voor op de grond staand bijbehorende bouwwerken in achtererfgebied, voor zover deze zijn gelegen op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw, gelden de volgende cumulatieve eisen om omgevingsvergunningvrij te zijn op grond van dit onderdeel:

1o. niet hoger dan 3 m; 2o. de oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken binnen een afstand van 1 m van een naburig erf niet meer dan 10 m2; 3o. als gevolg van het bijbehorend bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw niet meer dan 30 m2; en 4o. functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw. De eis dat als gevolg van het bijbehorende bouwwerk de totale oppervlakte van vergunningvrije bijbehorende bouwwerken op een afstand van meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw niet meer dan 30 m2 mag bedragen, betekent vanzelfsprekend niet dat keer op keer per bouwfase 30 m2 vergunningvrij mag worden gerealiseerd. Indien een bestaand gedeelte is opgegaan in een nieuwe aanbouw en dit bestaande gedeelte na realisering van de nieuwe aanbouw daarvan in bouwkundig en functioneel opzicht deel uitmaakt, zodat geen onderscheid meer kan worden gemaakt tussen het bestaande gedeelte en de nieuwe aanbouw, dan moet dat bouwwerk als één geheel worden beschouwd bij de vraag of aan de oppervlakte-eis van 30 m2 is voldaan.

In art. 7 bijlage II Bor is een afzonderlijke regeling opgenomen voor het geval een deel van het bijbehorend bouwwerk binnen 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw en een deel op meer dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw, waarop in paragraaf 14 nader wordt ingegaan.

Overige eisen

Afgezien van de bovengenoemde eisen ten aanzien van bijbehorende bouwwerken zullen deze aan de volgende cumulatieve eisen moeten voldoen om op grond van dit onderdeel omgevingsvergunningvrij te zijn: c. op een afstand van meer dan 1 m vanaf openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn; d. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte; e. het bij het oorspronkelijk hoofdgebouw behorende achtererfgebied als gevolg van het bijbehorend bouwwerk voor niet meer dan 50% bebouwd; en f. niet aan of bij 1o. een woonwagen; 2o. een hoofdgebouw waarvoor in de omgevingsvergunning voor het bouwen daarvan is bepaald dat het slechts voor een bepaalde periode in stand mag worden gehouden; of 3o. een bouwwerk ten behoeve van recreatief nachtverblijf door één huishouden.

Kozijn(invulling) of gevelpaneel

In onderdeel 7 van art. 2 bijlage II Bor is bepaald dat geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c, Wabo vereist is voor het aanbrengen of veranderen van een kozijn, kozijninvulling of gevelpaneel, mits dit is aangebracht in de achtergevel, of in een niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel van een hoofdgebouw, dan wel in een gevel van een bijbehorend bouwwerk.

Het hoeft niet louter te gaan om het veranderen van bestaande kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen, maar ook nieuwe kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen kunnen ingevolge de nieuwe regeling worden geplaatst. In verband hiermee is de eis dat de bestaande gevelopening niet mag wijzigen uit het Bblb komen te vervallen. Dit brengt tevens met zich dat bestaande kozijnopeningen in achtergevels of niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevels ook kunnen worden vergroot. Voor het veranderen van kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen in de voorgevel of een naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevel blijft, net als onder het Bblb, onverminderd een vergunning vereist. Daarbij wordt opgemerkt dat het vervangen van kozijnen door hetzelfde type kozijnen geacht wordt te vallen onder het normale onderhoud als bedoeld in onderdeel 1, voor zover aan de eisen van dat onderdeel is voldaan.

Het Bor bevat geen definitie van het begrip ‘gevelpaneel’. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen ten aanzien van het begrip ‘gevelpaneel’ als bedoeld in art. 2, onderdeel c, Bblb heeft de wetgever daarmee niet bedoeld een gevelbekleding vergunningvrij mogelijk te maken indien deze (bijna) het gehele oppervlak van de gevel beslaat. Er bestaan geen aanknopingspunten voor het oordeel dat met het Bor in dat kader iets anders is beoogd.

Een erf- of perceelafscheiding

In onderdeel 12 van art. 2 bijlage II Bor is bepaald dat voor een erf- of perceelafscheiding geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, onder a en c, Wabo is vereist, mits de afscheiding voldoet aan de volgende eisen: a. niet hoger dan 1 m; of b. niet hoger dan 2 m, en 1o. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat; 2o. achter de voorgevelrooilijn; en 3o. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.

Bij de bepaling van de hoogte van de erfafscheiding dient niet uitgegaan te worden van de gemiddelde hoogte van het laagste en het hoogste punt van de standplaats. Indien ophogingen of verdiepingen zijn aangebracht die niet bij het natuurlijk verloop van de grond passen, behoren deze bij het meten van de hoogte van het bouwwerk buiten beschouwing te worden gelaten. In dat geval dient te worden gemeten vanaf de oorspronkelijke, voor de plaatsgevonden ophoging of verdieping aanwezige, als natuurlijk aan te merken terreinhoogte. Een uitzondering hierop is opgenomen voor situaties waarin ophogingen of verdiepingen noodzakelijk zijn om het bouwwerk te kunnen realiseren.

Indien schuttingen bestaan uit meerdere panelen die onderling in hoogte verschillen, vormen de schuttingen geen bouwkundig en functioneel geheel en kan het bouwplan worden gesplitst in een vergunningplichtig en niet-vergunningplichtig deel. Indien een deel van de schuttingen aan de hoogte-eis van art. 2, onderdeel 12, bijlage II Bor voldoet, is dat deel vergunningvrij. Voor zover de erfafscheiding aan de bovenzijde een scharnierconstructie heeft, moet voor de vraag of aan de

hoogte-eis voor omgevingsvergunningvrij bouwen is voldaan, gekeken worden naar de uitgeklapte vorm.

Het is niet de bedoeling dat alleen de afscheiding van een erf als bedoeld in art. 1 lid 1 bijlage II Bor vergunningvrij is. Het uitgangspunt is dat in beginsel een geheel perceel waarop een gebouw staat (voor zover gelegen achter de voorgevelrooilijn) kan worden afgeschermd met een perceelafscheiding tot een hoogte van 2 m. Ook de niet als erf aan te duiden gronden, die deel uitmaken van een perceel behorend bij een gebouw, kunnen dus omheind worden. Alleen de perceelgedeelten die in ruimtelijk opzicht (gelet op de geldende planologische regelgeving) helemaal niet zijn aan te merken als onderdeel van het perceel waarop het gebouw zich bevindt (het gaat niet om een tuin of erf, of een anderszins bij een gebouw behorende buitenruimte) vallen buiten deze mogelijkheid. Ook een hekwerk om de dieren tijdens de oogst van het gras weg te houden is geen erf- of perceelafscheiding als bedoeld in dit onderdeel, omdat het gelet op de situering en het doel daarvan niet dient als afscheiding van het erf of perceel. Indien ten tijde van het besluit op bezwaar een wand nog onderdeel uitmaakt van een bouwwerk (welke later is gesloopt), kan deze wand niet worden aangemerkt als erf- of perceelafscheiding als bedoeld in bijlage II Bor.

8. Omgevingsvergunningvrij bouwen (art. 3)

Zoals hierboven onder paragraaf 3 is vermeld, geldt voor de in art. 3 bijlage II Bor vermelde categorieën gevallen dat, voor zover wordt voldaan aan de in die bepaling gestelde eisen, bouwwerken (alleen) zijn uitgezonderd van de vergunningplicht voor de activiteit bouwen als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, en niet van de vergunningplicht voor de activiteit gebruiken als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo. Art. 3 bijlage II Bor bestaat uit 8 categorieën: 1. bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied; 2. bouwwerk voor recreatief nachtverblijf; 3. dakkapellen; 4. sport- en speeltoestellen; 5. zwembaden; 6. bouwwerken voor agrarische doeleinden; 7. buisleidingen; en 8. veranderingen aan een bouwwerk.

Dit brengt met zich dat zodanige bouwwerken wel dienen te worden getoetst aan het bestemmingsplan en de daarin opgenomen regels. Dit heeft tot gevolg dat de planregels van het bestemmingsplan beperkingen kunnen stellen aan de mogelijkheid om vergunningvrij bouwwerken op te richten die voldoen aan de eisen van art. 3 bijlage II Bor. Daarbij is van belang dat het begrip ‘gebruiken’ als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo ook betrekking heeft op het bouwen en slopen van bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan. Dit betekent dat op het bouwen in zoverre het verbod van art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo van toepassing is en dus een dergelijke omgevingsvergunning is vereist wanneer sprake is van strijdigheid met het bestemmingsplan. Ook hier geldt weer dat hoewel geen preventieve bouwkundige en welstandstoetsing is toegestaan, repressief alsnog aan het Bouwbesluit 2012, de bouwverordening en aan de redelijke eisen van welstand kan worden getoetst. Indien in afwijking van een verleende omgevingsvergunning is gebouwd, maar de bouwactiviteit onder één van de categorieën van art. 3 bijlage II Bor valt en niet in strijd is met het bestemmingsplan, dan kan niet handhavend worden opgetreden.

Voor de uitleg van de categorieën van art. 3 bijlage II Bor kan gekeken worden naar de jurisprudentie bij de categorieën van art. 2. Een voorbeeld daarvan is bijvoorbeeld wat verstaan dient te worden onder een ‘op de grond staand’ (bijbehorend) bouwwerk in de onderdelen 1 en 2 van art. 3. Niet valt in te zien dat de jurisprudentie bij art. 2, onderdeel 3, bijlage II Bor in dat kader niet relevant is.

Twee belangrijke categorieën worden hieronder toegelicht.

Bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied

In onderdeel 1 is bepaald dat geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, Wabo is vereist voor een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits niet hoger dan 5 m. Indien een bijbehorend bouwwerk niet voldoet aan de eisen in art. 2, onderdeel 3, bijlage II Bor, dan kan het dus op grond van art. 3, onderdeel 1, toch omgevingsvergunningvrij zijn wat betreft de bouwactiviteit, mits aan de hoogte-eis wordt voldaan.

Veranderingen aan een bouwwerk (en betekenis weglaten woord ‘bestaand’ in bijlage II Bor)

In onderdeel 8 is bepaald dat geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, Wabo is vereist voor een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen: a. geen verandering van de draagconstructie; b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering; c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte; en d. geen uitbreiding van het bouwvolume. Niet vergeten moet worden dat dit onderdeel slechts een restbepaling is, die niet van toepassing is op een activiteit die tevens valt onder art. 2 en art. 3, onderdelen 1 tot en met 7, maar niet voldoet aan de in die artikelen ten aanzien die activiteit gestelde eisen, zoals volgt uit art. 5 lid 5 bijlage II Bor. Met andere woorden, indien een activiteit valt onder één van de categorieën van art. 2 en/of art. 3, onderdelen 1 tot en met 7, bijlage II Bor, maar niet aan de eisen daarvan voldoet, dan kan die activiteit niet alsnog omgevingsvergunningvrij zijn op grond van art. 3, onderdeel 8, bijlage II Bor.

De vraag kan opgeworpen worden of het bouwwerk reeds (af)gebouwd moet zijn voordat (omgevings)vergunningvrij daarbij wijzigingen aangebracht mogen worden. Dat is niet het geval, zoals hieronder wordt uiteengezet. Onder het Bblb wordt gesproken over bouwen aan/bij een ‘bestaande’ woning of ‘bestaand’ (woon)gebouw in de volgende artikelen: art. 2 onderdelen a. aan- of uitbouw; b. bijgebouw en overkapping; c. veranderen(!) van kozijn(invulling), luik of gevelpaneel; en d. dakkapel, en art. 3 lid 1 onderdelen a. dakraam; en k. verandering van niet-ingrijpende aard (de voorloper van art. 3, onderdeel 8, bijlage II Bor). Onder het Bor zit dit anders in elkaar. In bijlage II Bor is voor de vergelijkbare bepalingen het woord ‘bestaand(e)’ weggelaten in: art. 2 onderdelen 3 (bijbehorend bouwwerk), 4 (dakkapel), 5 (dakraam, daklicht, lichtstraat of soortgelijke daglichtvoorziening in een dak) en 7 (kozijn[invulling] of gevelpaneel), en art. 3 onderdelen 3 (dakkapel) en 8 (verandering van een bouwwerk). De vraag doet zich voor of het wegvallen van het woord ‘bestaand(e)’ onder bijlage II Bor betekenis heeft. De NvT bij het Bor gaat in op het wegvallen van het woord ‘bestaand’ bij de toelichting van de betekenis van een bijbehorend bouwwerk. Daarin is vermeld dat in de begripsomschrijving expliciet is opgenomen dat een bijbehorend bouwwerk altijd moet worden gebouwd bij een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw. Zonder hoofdgebouw kan er op het perceel dus ook geen sprake zijn van een bijbehorend bouwwerk. Ten opzichte van het Bblb is evenwel de eis geschrapt dat het moet gaan om een ‘bestaand’ hoofdgebouw. Deze eis van een ‘bestaande’ woning of woongebouw, waarbij ingevolge art. 2, onderdelen a en b, Bblb een aan- of uitbouw of bijgebouw gebouwd mocht worden, is geschrapt om redenen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid. Bij een aan- of uitbouw of bijgebouw dat gelijktijdig – zonder deel uit te maken van de bouwvergunning voor de bouw van de woning – met de nieuwbouw van een woning werd gebouwd, werd deze randvoorwaarde niet zinvol en handhaafbaar geacht. Er was geen belang mee gediend om een dergelijk gelijktijdig met de bouw van de woning gebouwde aan- of uitbouw te laten afbreken, waarna deze een dag later vervolgens weer bouwvergunningsvrij bij de dan ‘bestaande’ woning kon worden gebouwd. Om duidelijk te maken dat een bijbehorend bouwwerk ook gedurende hetzelfde bouwproces (direct na, gelijktijdig of in hetzelfde bouwproces zelfs kort er voor) gebouwd mag worden als het hoofdgebouw, is de randvoorwaarde dat alleen gebouwd mag worden bij een ‘bestaand’ hoofdgebouw dus vervallen. Ten aanzien van kozijn(invullingen) of gevelpanelen in de achtergevels of niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijgevels (art. 2, onderdeel 7, bijlage II Bor) is in de NvT aangegeven dat het niet louter hoeft te gaan om het veranderen van bestaande kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen, maar dat het ook kan gaan om nieuwe kozijnen, kozijninvullingen of gevelpanelen. De eis uit het Bblb dat de bestaande gevelopening niet mag wijzigen, is komen te vervallen. Verdedigbaar is dat die wijzigingen direct kunnen worden doorgevoerd in het nog te bouwen bouwwerk. Helaas biedt de NvT geen duidelijkheid ten aanzien van de vraag of direct veranderingen aangebracht mogen worden aan een bouwwerk als bedoeld in art. 3, onderdeel 8, bijlage II Bor tijdens het bouwproces. Het voormalige art. 3 lid 1, onderdeel k, Bblb had het over ‘het aanbrengen van een verandering van niet-ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk’. Ook hier kan gezegd worden dat om redenen van uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid het wenselijk is dat die veranderingen reeds gedurende het bouwproces aangebracht mogen worden. Dit is inmiddels in de jurisprudentie bevestigd.

9. Art. 3a e.v. bijlage II Bor

Art. 1 tot en met 3 bijlage II Bor zijn de ‘basis’-artikelen om te bepalen of een activiteit omgevingsvergunningvrij is voor het bouwen en gebruiken. Het is echter niet mogelijk om daarover zekerheid te geven zonder onderzoek of art. 4a e.v. bijlage II Bor van toepassing is, waarin beperkingen zijn opgenomen ten aanzien van wat omgevingsvergunningvrij gerealiseerd kan worden. In art. 3a bijlage II Bor is bepaald dat onder omstandigheden geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder f, Wabo (beschermd monument) is vereist voor gewoon onderhoud en inpandige veranderingen.

Art. 4a bevat beperkingen ten aanzien van het omgevingsvergunningvrij bouwen en gebruiken bij monumenten en beschermde stads- en dorpsgezichten, terwijl in art. 5 algemene beperkingen zijn opgenomen voor het vergunningvrij bouwen en gebruiken. Tot slot wordt in art. 6 uiteengezet hoe in bijlage II ermee wordt omgegaan indien het hoofdgebouw geen woning is, maar op het perceel wel een of meer op de grond staande woningen aanwezig zijn, en in art. 7 hoe ermee wordt omgegaan als een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in art. 2, onderdeel 3, bestaat uit een deel dat op meer, en een deel dat op minder dan 2,5 m van het hoofdgebouw is gelegen.

10. Uitzonderingen vergunningplicht monumenten (art. 3a)

Ingevolge art. 3a bijlage II Bor is geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder f, Wabo (het slopen, verstoren, verplaatsen of in enig opzicht wijzigen van een beschermd monument of het herstellen, gebruiken of laten gebruiken van een beschermd monument op een wijze waardoor het wordt ontsierd of in gevaar gebracht) vereist indien de activiteit betrekking heeft op: 1. gewoon onderhoud als bedoeld in art. 2, onderdeel 1, voor zover ook materiaalsoort en kleur niet wijzigen, en bij een tuin, park of andere aanleg, de aanleg niet wijzigt; of 2. een activiteit uitsluitend leidt tot inpandige veranderingen van een onderdeel van het monument dat uit het oogpunt van monumentenzorg geen waarde heeft.

Bij de wijziging van het Bor per 1 januari 2012 is dit nieuwe art. 3a bijlage II Bor geïntroduceerd. Uit art. 3a bijlage II Bor volgt niet dat indien niet aan de daarin vermeldde voorwaarden is voldaan (en dus wel een omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder f, Wabo is vereist), het niet mogelijk is dat dan bijvoorbeeld toch geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a en c, is vereist bij gewoon onderhoud (art. 2, aanhef en onderdeel 1, bijlage II Bor) of geen omgevingsvergunning als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder a, Wabo bij een verandering van een bouwwerk (art. 3, aanhef en onderdeel 8, bijlage II Bor).

Blijkens de NvT op deze wijziging van het Bor74 zijn de in art. 3a bijlage II Bor opgenomen uitzonderingen geïntroduceerd om te voorkomen dat eigenaren van monumenten te lang moesten wachten op de verlening van een omgevingsvergunning voor beperkte ingrepen in het monument in kwestie. Volgens de NvT vormde deze vergunningplicht geen meerwaarde voor het beschermde monument, maar was deze vergunningplicht wel hinderlijk voor de eigenaar van het desbetreffende monument. Voor de wijziging per 1 januari 2012 was al een beperkte uitzondering op de vergunningplicht bij monumenten in het Bor opgenomen, maar met de genoemde wijziging is deze uitzondering uitgebreid.

11. Niet altijd omgevingsvergunningvrij: monumenten en beschermde stads- en dorpsgezichten (art. 4a)

Eveneens per 1 januari 2012 is het nieuwe art. 4a bijlage II Bor geïntroduceerd. Deze bepaling voorziet bij (beschermde) monumenten en beschermde stads- en dorpsgezichten in uitzonderingen op de in art. 2 en 3 van de bijlage opgenomen omgevingsvergunningvrije activiteiten. Art. 4a bijlage II Bor vormt dus een beperking van de mogelijkheden activiteiten vergunningvrij te verrichten. Art. 4a werkt aanvullend aan de meer algemene beperkingen voor vergunningvrij bouwen en gebruiken die in art. 5 zijn opgenomen.

In art. 4a lid 1 bijlage II Bor is bepaald dat art. 2 en 3 slechts van toepassing zijn op een activiteit die plaatsvindt in, aan, op of bij een monument, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in a. art. 2, onderdelen 1 en 2 (gewoon onderhoud en uitvoeren van een aanschrijving); b. art. 2, onderdelen 4 tot en met 21; of art. 3, onderdelen 4 tot en met 8: 1o. in, aan of op een onderdeel van het monument dat uit het oogpunt van monumentenzorg geen waarde heeft; of 2o. bij een monument.

Daarnaast is in lid 2 bepaald dat art. 2 en 3 bijlage II Bor slechts van toepassing zijn op een activiteit die plaatsvindt in een beschermd stads- en dorpsgezicht, voor zover het een activiteit betreft als bedoeld in: a. art. 2, onderdelen 1 en 2; b. art. 2, onderdelen 3 tot en met 21; of art. 3 voor zover het betreft 1o. inpandige veranderingen; 2o. een verandering van een achtergevel of achterdakvlak, mits die gevel of dat dakvlak niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd; 3o. een bouwwerk op een erf aan de achterkant van een hoofdgebouw, mits dat erf niet ook deel uitmaakt van het erf aan de zijkant van dat gebouw en niet naar openbaar toegankelijk gebied is gekeerd; of 4o. een bouwwerk op gronden die onderdeel zijn van openbaar toegankelijk gebied.

12. Andere toch niet omgevingsvergunningvrije gevallen (art. 5)

Art. 5 bijlage II Bor stelt verdere beperkingen aan het vergunningvrij bouwen en gebruiken. In tegenstelling tot bij art. 4a geldt art. 5 bijlage II Bor niet alleen bij monumenten en beschermde stads- en dorpsgezichten.

In art. 5 lid 1 bijlage II Bor is bepaald dat alleen vergunningvrij gebouwd en gebruikt kan worden, indien het aantal woningen gelijk blijft. Lid 1 moet niet letterlijk gelezen worden. Uit de jurisprudentie volgt dat deze voorwaarde zo moet worden opgevat dat het aantal zelfstandige woonruimten niet mag toenemen, maar wel mag afnemen. Wanneer een zelfstandige woonruimte wordt omgezet in onzelfstandige woonruimten, is er bijvoorbeeld geen sprake van een toename van het aantal woningen in de zin van art. 5 bijlage II Bor. Het aanbrengen van voorzieningen in een schuur leidde tot het oordeel dat deze schuur thans als woning diende te worden aangemerkt, hetgeen onverenigbaar werd geacht met art. 5 lid 1 bijlage II Bor. Onder het oude recht is reeds de nodige jurisprudentie gewezen over wat eronder verstaan moet worden dat het aantal woningen gelijk moet blijven. Nu in de NvT geen aanwijzing is te vinden dat een wijziging is beoogd, kan ervan worden uitgegaan dat die jurisprudentie ook onder het Bor blijft gelden.

Wanneer de activiteit plaatsvindt in, aan, op of bij een bouwwerk dat in strijd met art. 2.1 Wabo is gebouwd of wordt gebruikt, dan zijn art. 2 en 3 bijlage II Bor niet van toepassing (art. 5 lid 2 bijlage II Bor). Met andere woorden, bestaande illegale activiteiten mogen niet omgevingsvergunningvrij worden uitgebreid met meer bouw- of gebruiksactiviteiten. Deze regeling bestond nog niet onder het voorheen geldende Bblb en is blijkens de NvT in het Bor geïntroduceerd teneinde de naleving en handhaving van voorschriften te vergemakkelijken. Als er bijvoorbeeld sprake is van een ten onrechte zonder omgevingsvergunning gebouwd huis, dan is het niet toegestaan om zonder omgevingsvergunning activiteiten te verrichten als het aanbrengen van een dakkapel of een erf- of perceelafscheiding.

In art. 5 lid 5 bijlage II Bor is bepaald dat art. 3, onderdeel 8 van die bijlage (zonder omgevingsvergunning voor de bouwactiviteit een verandering aanbrengen aan een bouwwerk) niet van toepassing is indien die activiteit tevens een activiteit is als bedoeld in art. 2 of 3, onderdelen 1 tot en met 7, maar niet voldoet aan de in die artikelen ten aanzien van die activiteit gestelde eisen. Dat betekent het volgende. Het is niet mogelijk om te bepalen of iets omgevingsvergunningvrij gebouwd kan worden, door direct te kijken of voldaan wordt aan de eisen van art. 3, onderdeel 8, bijlage II Bor. Eerst zal onderzocht moeten worden of de bouwactiviteit valt onder één van de andere categorieën van art. 2 en 3 bijlage II Bor. Indien dat het geval is, maar niet aan de daarbij behorende eisen wordt voldaan, dan geldt ook art. 3, onderdeel 8, van die bijlage niet. Ook niet als wel aan de eisen van art. 3, onderdeel 8, wordt voldaan. Art. 5 lid 5 staat daaraan in de weg.

13. Achtererf bij verschillende gebouwen op een perceel (art. 6)

In art. 6 bijlage II Bor is bepaald dat indien het hoofdgebouw geen woning is, maar op het perceel wel één of meer op de grond staande woningen aanwezig zijn, a. bij de toepassing van art. 2, onderdeel 3 en art. 3, onderdelen 1 en 6, van die bijlage het achtererfgebied wordt bepaald door het gebouw waarvan de voorkant het dichtst is gelegen bij openbaar toegankelijk gebied; en b. een op het perceel aanwezige woning voor de toepassing van art. 3, onderdeel 3, onder a, tevens als hoofdgebouw wordt aangemerkt.

14. Bijbehorend bouwwerk op meer en minder dan 2,5 m oorspronkelijk hoofdgebouw (art. 7)

In art. 2, onderdeel 3, bijlage II Bor wordt een onderscheid gemaakt tussen een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied op meer of minder dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw. Afhankelijk van de afstand tot het oorspronkelijke hoofdgebouw gelden andere eisen om omgevingsvergunningvrij te bouwen en te gebruiken. Hoe zit het echter met een dergelijk bijbehorend bouwwerk op meer en minder dan 2,5 m van het oorspronkelijk hoofdgebouw? In art. 7 van de bijlage is bepaald dat indien in een dergelijk geval zich geen inwendige scheidingsconstructie bevindt tussen de delen binnen en buiten de 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw, op het deel dat op minder dan 2,5 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw is gelegen, de aanvullende eis geldt van functionele ondergeschiktheid aan het hoofdgebouw (die ook geldt voor het deel buiten de 2,5 m-zone).

15. Tot slot

Gelet op de hoeveel jurisprudentie die inmiddels door de Afdeling is ontwikkeld over de uitleg van bijlage II Bor, kan gesteld worden dat deze regelgeving niet altijd even eenvoudig is. Dat is jammer. Het zou juist de bedoeling moeten zijn dat een bouwer (en natuurlijk ook zijn buren) direct weten waar zij aan toe zijn.

De jurisprudentie van de Afdeling tot nu toe overziend, kan geconcludeerd worden dat deze bij de uitleg van bijlage II Bor de tekst als maatgevend uitgangspunt neemt. De uitleg van de bepalingen leidt soms tot problemen. Dit komt onder andere omdat de rechtspraktijk weerbarstiger is dan de wetgever voor ogen had bij het opstellen van die regelgeving. Hoe moet bijvoorbeeld worden omgegaan met een aanvraag om omgevingsvergunning waarin onnodig ook de vergunningvrije delen van een bouwplan zijn opgenomen? Hoe moet gemeten worden uit de voorkant van een hoofdgebouw, indien die voorkant uit één of meer vooruitstekende of teruggelegen gedeelten bestaat? Een ander probleem is dat in de regelgeving wordt uitgegaan van rechthoekige vormen van de bouwwerken waarbij de kennelijke gedachte is dat daarbij duidelijk de voorkant, achterkant en zijkant onderscheiden kan worden. Maar hoe zit dit precies bij hoekwoningen die niet aan twee haaks op elkaar gelegen wegen liggen? Of bouwwerken die geen rechthoekige vorm hebben? Daarnaast zijn in bijlage II Bor begrippen opgenomen die op meerdere wijzen kunnen worden geïnterpreteerd. Een goed voorbeeld daarvan is wat in de definitie van erf eronder moet worden verstaan dat het bestemmingsplan de inrichting ten behoeve van het hoofdgebouw niet verbiedt. De NvT heeft het over grootschalige percelen waarbij de verderop gelegen gronden geen erf zijn omdat deze een andere bestemming hebben, waarbij eventueel een bouwverbod geldt en ook een aanlegvergunningstelsel. Maar hoe zit het met kleine percelen? Of gronden die weliswaar een woonbestemming hebben maar waar ook een bouwverbod en aanlegvergunningstelsel gelden? Dergelijke vragen kunnen lastig ondubbelzinnig in algemene zin beantwoord worden. Het is daarom belangrijk om in het achterhoofd te houden dat de Afdeling uitspraken doet aan de hand van de voorgedragen zaak. Met andere woorden, bij de uitzonderingssituaties die de wetgever vermoedelijk niet in gedachte had bij het schrijven van de regelgeving is afhankelijk van het feitencomplex hoe de Afdeling daarover oordeelt. In die zin zou het wenselijk zijn dat de regelgeving eenvoudiger wordt, zodat er minder ruimte is voor interpretatie en geen (hoger) beroep nodig is om te bepalen of de bouwer of zijn buurman het bij het rechte eind heeft. Eenvoudigere regelgeving heeft vermoedelijk als nadeel dat de wetgever en het bevoegd gezag minder controle hebben over wat precies vergunningvrij gebouwd en gebruikt mag worden. Maar is het niet juist de bedoeling dat door middel van deze regelgeving een deel van de controle wordt weggeven nu niet overal een vergunning voor aangevraagd hoeft te worden?

Over de auteurs:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Mr. Gert-Jan Klapwijk is jurist bij de Raad van State