PvdA-Tweede Kamerlid Albert de Vries heeft een amendement ingediend dat voor dat opleverdossier uit het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen een wettelijke grondslag in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zelf oplevert. Die grondslag ontbrak tot dan toe. De Tweede Kamer heeft het amendement aangenomen. Het is de bedoeling van De Vries dat het bevoegd gezag in verband met zijn handhavingsbevoegdheid de ingebruikname van een bouwwerk weigert als het opleverdossier onvolledig is. Dit roept bij ons de vraag op of de reactie van het bevoegd gezag op het opleverdossier een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een Awb-besluit bevat een publiekrechtelijke rechtshandeling. Het is op extern rechtsgevolg gericht.

De vraag inzake het rechtskarakter van de reactie van het bevoegd gezag op de gereedmelding is belangrijk. Als de reactie inhoudende dat een afgebouwd bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, rechtsgevolg heeft, dan heeft dat tot gevolg dat dit bouwwerk leeg staat. Indien een dergelijke reactie geen Awb-besluit is, dan ontstaat ons inziens de onwenselijke situatie dat daartegen slechts bij de burgerlijke rechter kan worden opgekomen.

De rechtsvragen spelen zich echter af in de publiekrechtelijke context. Dat levert een inefficiënte rechtsmachtverdeling op. Wanneer de reactie echter wél een Awb-besluit is, dan opent dat voor diverse belanghebbenden de mogelijkheid rechtsmiddelen op grond van de Awb aan te wenden tot bij de bestuursrechter. En in het nieuwe stelsel zijn er de nodige potentieel belanghebbenden, zoals de vergunninghouder, de opdrachtgever, de kwaliteitsborger en de derde-belanghebbende om er maar enkele te noemen. Dat zou het mogelijk aantal gevallen van geschilbeslechting kunnen doen toenemen.

De gereedmelding met betrekking tot bouwactiviteiten bestaat als zodanig al lang. Voorheen was deze geregeld in de modelbouwverordening van de VNG in artikel 4.12, momenteel in artikel 1.25 van het Bouwbesluit 2012. Zoals hiervoor geschetst, is nieuw bij bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, dat bij de gereedmelding een opleverdossier aan het bevoegd gezag moet worden overhandigd.

Artikel 1.25 lid 2 Bouwbesluit 2012 bepaalt dat de vergunninghouder het bevoegd gezag uiterlijk op de eerste werkdag na de dag van beëindiging van de bouwwerkzaamheden schriftelijk van de beëindiging van die werkzaamheden in kennis stelt. Voorts staat in lid 3 dat een bouwwerk niet in gebruik wordt genomen indien niet voldaan is aan het bepaalde in het tweede lid. Met andere woorden, de vergunninghouder moet het vergunningplichtige bouwwerk bij het bevoegd gezag gereedmelden en zonder gereedmelding mag deze dat bouwwerk niet in gebruik nemen. Het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen brengt geen wijzigingen aan in artikel 1.25 Bouwbesluit 2012.

Te zijner tijd zal de figuur van de gereedmelding te vinden zijn in artikel 7.7 lid 2 van het Besluit bouwwerken leefomgeving. Dit besluit vervangt het Bouwbesluit 2012 bij de inwerkingtreding van de Omgevingswet. Het valt op dat de nota van toelichting bij de internetconsultatieversie van het Besluit bouwwerken leefomgeving het erover heeft dat de gereedmelding slechts een informatieplicht betreft. Dat lijkt incorrect. Lid 2 van artikel 7.7 bepaalt immers dat het bouwwerk niet voor gereedmelding in gebruik mag worden genomen.

De Vries wilde aanvankelijk met een amendement regelen dat in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen een ingebruiknamevergunning voor het bevoegd gezag zou worden opgenomen. Het bevoegd gezag zou die vergunning weigeren als naar zijn oordeel uit het opleverdossier niet blijkt dat is voldaan aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012. Deze ingebruiknamevergunning zou dan worden verleend op grond van een aangepast artikel 2.1 lid 1, aanhef en onder d, van de Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo). Het is evident dat een dergelijke vergunning een Awb-besluit zou zijn. Deze is namelijk op rechtsgevolg gericht. De vergunning is vereist voor de ingebruikname van het bouwwerk. Terecht is een dergelijke ingebruiknamevergunning niet opgenomen in het definitieve wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. Dat zou dubbel werk opleveren, omdat naast de kwaliteitsborger ook het bevoegd gezag het afgebouwde bouwwerk dan aan het Bouwbesluit 2012 toetst.

Het definitieve wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen voorziet niet in een ingebruiknamevergunning. Zoals al eerder is aangegeven, bevat het aangenomen amendement de wettelijke grondslag voor het opleverdossier. Aan artikel 7ab Ww (nieuw) wordt daartoe een vierde lid toegevoegd. Daarin is bepaald dat in het Bouwbesluit 2012 regels worden gesteld met betrekking tot het in gebruik nemen van bouwwerken, die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen.

Tot die regels behoort in ieder geval de verplichting om voor het in gebruik nemen van het bouwwerk aan het bevoegd gezag een dossier te overleggen dat inzicht geeft of het afgebouwde bouwwerk voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 (het opleverdossier), aldus dat vierde lid.

In de toelichting op het aangenomen amendement is de volgende passage opgenomen: ‘Op basis van deze grondslag worden er in het Bouwbesluit regels gesteld over de gereedmelding en het daarbij te voegen dossier en de bevoegdheid van het bevoegd gezag binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen, bijvoorbeeld omdat het dossier niet volledig is of omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan’. De toelichting bij het amendement heeft het over ‘de bevoegdheid van het bevoegd gezag’ binnen 10 werkdagen na ontvangst van de melding te ‘beslissen’ dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen. Dat is ons inziens een duidelijke indicatie dat de weigering van de acceptatie van het opleverdossier op extern rechtsgevolg is gericht. Als het bevoegd gezag weigert het opleverdossier te accepteren, dan mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen.

Sinds de Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven over de status van een reactie van het bevoegd gezag op een melding – op verzoek van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) – een uitvoerige conclusie heeft uitgebracht, kan vastgesteld worden dat nadien in de jurisprudentie in sommige gevallen een reactie op een melding kan worden aangemerkt als een Awb-besluit. In zijn conclusie onderscheidt Widdershoven vier categorieën; te weten a. De melding in verband met algemene regels. b. De melding als uitzondering op de vergunningplicht. c. De melding als gebod en d. De melding als uitzondering op een voorwaardelijk verbod.

Wat zou nu, kijkend naar de door Widdershoven aangereikte categorieën, een verdedigbare juridische kwalificatie kunnen zijn van de reactie van het bevoegd gezag op een gereedmelding van een afgebouwd bouwwerk? Het is verdedigbaar dat een reactie op een artikel 1.25 Bouwbesluit 2012-gereedmelding behoort tot categorie a en derhalve niet aangemerkt kan worden als een Awb-besluit. Het voor de gemelde activiteiten geldende rechtsregime, de algemene regels, vloeit voort uit de wettelijke voorschriften en niet uit die reactie, aldus Widdershoven. Overigens is ook verdedigbaar dat deze reactie onder categorie d valt en derhalve wel een Awb-besluit is. Er geldt immers een voorwaardelijk verbod van ingebruikname zolang geen gereedmelding is gedaan.

Naar onze mening is de reactie op de gereedmelding als bedoeld in artikel 1.25 lid 3 Bouwbesluit 2012 geen Awb-besluit. Dat is in lijn met categorie a. Uit de leden 2 en 3 van die bepaling volgt immers niet dat het bevoegd gezag verplicht is een ontvangstbevestiging dan wel een reactie te sturen naar aanleiding van de gereedmelding. De reactie is niet op extern rechtsgevolg gericht. Uit artikel 1.25 Bouwbesluit 2012 volgt dat – ongeacht een eventuele (negatieve) reactie van het bevoegd gezag – slechts een gereedmelding is vereist voor ingebruikname. Om die reden is geen probleem dat tegen een negatieve reactie op een gereedmelding niet bij de bestuursrechter kan worden geprocedeerd. Die reactie heeft immers geen gevolgen voor het in gebruik mogen nemen van het afgebouwde bouwwerk.

Er geldt voor bouwwerken die onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen, een tweede verbod. Niet alleen is ingebruikname verboden zonder het doen van een gereedmelding; ook is ingebruikname verboden als het bevoegd gezag het opleverdossier weigert te accepteren. Volgens ons valt de weigering het opleverdossier te accepteren onder categorie d en dient deze weigering te worden aangemerkt als een Awb-besluit. Zoals eerder is aangegeven bij de toelichting op het amendement, is de weigering van de acceptatie van het opleverdossier op extern rechtsgevolg gericht: het bouwwerk mag niet in gebruik worden genomen. Gelet op de publiekrechtelijke context is het goed dat belanghebbenden tegen dit Awb-besluit bij de bestuursrechter kunnen procederen.

Afgewacht zal moeten worden hoe de verantwoordelijk minister het door de Tweede Kamer aangenomen amendement van De Vries in het definitieve Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen zal vormgeven en welke toelichting daarbij zal worden gegeven. Het is de vraag of de minister ook van mening is dat de weigering het opleverdossier te accepteren een Awb-besluit is. Ook het betreffende Tweede Kamerlid is daar zelf benieuwd naar gelet op de kritische schriftelijke Kamervragen die hij op 23 maart 2017 aan de minister heeft gesteld. Bij brief van 14 april 2017 heeft minister Plasterk geantwoord dat het amendement wordt uitgewerkt (in het definitieve Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen) overeenkomstig de toelichting bij het amendement en hetgeen hijzelf tijdens de tweede termijn van de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen heeft gezegd. Hij heeft destijds onder meer gezegd dat het bevoegd gezag het opleverdossier moet gebruiken voor zijn handhavende taak en niet om het werk van de kwaliteitsborger te controleren. Uit deze brief is af te leiden dat de weigering van de acceptatie van het opleverdossier een Awb-besluit is: ‘Indien bij die melding gegevens ontbreken, kan de gemeente besluiten dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen.’

In lijn met de toelichting op het aangenomen amendement zou het naar onze mening passend zijn als in de definitieve versie van het Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen tot uitdrukking komt dat de weigering van de acceptatie van het opleverdossier door het bevoegd gezag een Awb-besluit is. Zo kan in die algemene maatregel van bestuur – overeenkomstig die toelichting – worden bepaald dat het voornemen tot ingebruikname van een bouwwerk dat onder het stelsel van kwaliteitsborging valt, ten minste tien werkdagen daaraan vooraf bij het bevoegd gezag moet worden gemeld. Het bevoegd gezag kan dan binnen die tien werkdagen beslissen dat het bouwwerk niet in gebruik mag worden genomen als het bij de gereedmelding gevoegde opleverdossier onvolledig is, omdat het niet aan artikel 1.52 Bouwbesluit 2012 voldoet. Dit aanvullend verbod kan alsnog in artikel 1.52 Bouwbesluit 2012 als bedoeld in het definitieve Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen worden opgenomen. Dit werkt dan aanvullend op de geldende, algemene verbodsbepaling uit artikel 1.25 lid 3 Bouwbesluit 2012, die ook geldt voor bouwwerken die niet onder het stelsel van kwaliteitsborging vallen. Minder wenselijk is dat het bevoegd gezag tevens de ingebruikname mag weigeren ‘omdat middels het dossier onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat aan de wettelijke regels en prestatie-eisen is voldaan’, zoals in de toelichting bij het amendement staat. Feitelijk heb je dan alsnog een ingebruiknamevergunning waarbij het bevoegd gezag het bouwwerk aan het Bouwbesluit 2012 toetst. Het amendement is ervoor bedoeld dat het bevoegd gezag in het opleverdossier de vereiste bouwtechnische gegevens verkrijgt om zo nodig na gereedmelding de nieuwbouwvoorschriften uit het Bouwbesluit 2012 te handhaven en niet om het werk van de kwaliteitsborger over te doen.

Over de auteurs:

Mr. Eric Moesker is concernjurist gemeente Delft en rechter-plaatsvervanger in de rechtbank Oost-Brabant. Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Deze column is afgerond op 14 april 2017.