1. Inleiding

1.1 In art. 1.4 Chw is bepaald dat in afwijking van art. 8:1 lid 1 Awb een niet tot de centrale overheid behorende rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld of een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan geen beroep kan instellen tegen een besluit, indien dat besluit niet is gericht tot die rechtspersoon of tot een orgaan van die rechtspersoon, onderscheidenlijk tot dat bestuursorgaan of tot een rechtspersoon waartoe dat bestuursorgaan behoort. Een opmerking van mijn kant is dat deze bepaling dus ook betekent dat die decentrale overheden als (groot)grondbezitters worden achtergesteld ten opzichte van andere grondeigenaren voor zover het besluit niet aan hen is gericht; zij hebben geen beroepsrecht bij de bestuursrechter ondanks hun eigendomspositie. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft in een uitspraak van 1 april 2011 het beroep van de raad, het college en de gemeente Kerkrade (nader: de gemeente Kerkrade) tegen de vaststelling van een provinciaal inpassingsplan niet-ontvankelijk verklaard op grond van art. 1.4 Chw. De Afdeling heeft het verzet van de gemeente Kerkrade ongegrond verklaard in een uitspraak van 29 juli 2011 waarin het beroep dat art. 1.4 Chw in strijd is met verscheidene verdragen, is verworpen. In een uitspraak van 7 december 2011 heeft de Afdeling onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 juli 2011 dit herhaald.

1.2 De gemeente Kerkrade heeft in verzet aangevoerd dat blijkens de memorie van toelichting art. 1.4 Chw slechts geldt voor besluiten die zijn genomen door een bestuursorgaan dat tot de centrale overheid behoort. De Afdeling overweegt echter dat de wettekst duidelijk is en deze bepaling zich niet beperkt tot besluiten van de centrale overheid. Daarnaast heeft de gemeente Kerkrade aangevoerd dat voor zover deze bepalingen ook gelden voor het onderhavige inpassingsplan, zij desondanks in beroep ontvankelijk is aangezien de uitzonderingsgrond van art. 1.4 Chw geldt: het inpassingsplan is aan haar gericht. Terecht merkt de Afdeling op dat het inpassingsplan niet specifiek aan haar is gericht en geen adressaten kent. Ook heeft die gemeente de geldigheid van de onderhavige bepaling zelf aangevochten. Uit de uitspraak volgt dat zij heeft aangevoerd dat art. 1.4 Chw in strijd is met het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), het Europees Handvest inzake lokale autonomie en het Verdrag van Aarhus. De Afdeling heeft al die argumenten afgewezen. Om een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van het inpassingsplan te verkrijgen, kan uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter worden ingesteld. In de uitspraak van 7 december 2011 ging het om een Chw-vergunning voor een offshorewindturbinepark die door de Minister van Verkeer en Waterstaat – de centrale overheid dus – is verleend. De raad, het college en de gemeente Den Haag zijn in beroep gegaan tegen de uitspraak van Rechtbank Rotterdam dat zij niet-ontvankelijk zijn. De Afdeling heeft hun beroep ongegrond verklaard. Met vergelijkbare overwegingen als in de uitspraak van 29 juli 2011 heeft de Afdeling het beroep dat art. 1.4 Chw in strijd is met het EVRM en het Europees Handvest inzake lokale autonomie verworpen. Ten aanzien van het beroep op het Verdrag van Aarhus beperkt de Afdeling zich – onder verwijzing naar de uitspraak van 29 juli 2011 – tot de overweging dat toezicht op de naleving van de verplichtingen voortvloeiend uit het Europese recht niet hoeft te geschieden door de bestuursrechter. De effectieve rechtsbescherming is gewaarborgd omdat de burgerlijke rechter gebonden is aan de beslissing van Rechtbank Rotterdam (Sector bestuursrecht) dat uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingesteld, aldus de Afdeling. Nieuw ten opzichte van de uitspraak van 29 juli 2011 is dat de gemeente Den Haag een beroep doet op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. De Afdeling laat in het midden of de gemeente een beroep kan doen op het Handvest. Op vergelijkbare wijze als bij de overwegingen inzake het Verdrag van Aarhus is overwogen dat de weg naar de burgerlijke rechter volstaat.

2. Beschouwing over art. 1.4 Chw

2.1 In de uitspraken van 29 juli 2011 en 7 december 2011 geeft de Afdeling aan dat de weg naar de burgerlijke rechter openstaat voor de decentrale overheden. Dat roept bij mij de vraag op of de decentrale overheden wel recht moeten hebben op toegang tot de ‘restrechter’. Dat burgers recht hebben op een toegang tot de rechter maakt nog niet dat dit ook voor overheden dient te gelden. De minister heeft in een brief van 11 september 2000 aangegeven dat voor bestuursorganen de bescherming van art. 6 EVRM niet geldt. Evenmin zijn er andere juridische gronden die nopen tot toekenning van het beroepsrecht aan bestuursorganen, aldus de minister. Bij dit laatste zet ik vraagtekens. De Hoge Raad heeft in een arrest van 5 februari 1993 reeds overwogen dat het ‘in een rechtsstaat passend’ is dat ook gemeenten in geschillen met de centrale overheid een beroep op de rechter kunnen doen. Met de annotator deel ik de mening dat dit ook dient te gelden voor geschillen tussen andere overheden. De decentrale overheden hebben een ingang bij de burgerlijke rechter indien deze een geschil aanhangig maken over burgerlijke rechten en over schuldvorderingen met een beroep op art. 112 Gw. Voor zover de decentrale overheden in dat kader ook een beroep kunnen doen op verdragen, zouden die verdragen invulling geven aan de eisen waaraan die rechtsingang moet voldoen. Dat blijkt echter niet het geval te zijn. Het EVRM is niet van toepassing op een geschil tussen overheden. De in het EVRM opgenomen rechten zijn niet geschreven voor de (decentrale) overheid. Het Verdrag van Aarhus heeft betrekking op toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden, een smalle ingang dus. In art. 9 lid 3 Verdrag van Aarhus is aangegeven dat ‘leden van het publiek’ toegang hebben tot bestuursrechtelijke of rechterlijke procedures om het handelen of nalaten van privépersonen en ‘overheidsinstanties’ te betwisten die strijdig zijn met bepalingen van haar nationale recht betreffende het milieu. De hamvraag is of overheden vallen onder ‘leden van het publiek’ of slechts onder ‘overheidsinstanties’. Indien overheden immers geen ‘leden van het publiek’ zijn dan hebben zij niet op grond van art. 9 lid 3 Verdrag van Aarhus recht op toegang tot een rechter. De Afdeling laat in de uitspraak van 29 juli 2011 in het midden of overheden aangemerkt kunnen worden als ‘leden van het publiek’. Terecht merken Nijmeijer en Sanderink op dat overheden overheidsinstanties zijn en geen leden van het publiek en reeds daarom overheden geen beroep kunnen doen op het Verdrag van Aarhus. Ook kunnen overheden geen rechten ontlenen aan art. 11 Europees Handvest inzake lokale autonomie. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft weliswaar dit Handvest goedgekeurd maar acht zich niet gebonden aan art. 11 Handvest. Naar mijn mening kan een decentrale overheid tevens geen beroep doen op het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Voor mij is dan ook onduidelijk welke waarborgen die rechtsingang bij de burgerlijke rechter voor de decentrale overheden moet hebben.

2.2 Hoewel het als een tekort in het stelsel van bestuursrechtspraak moet worden aangemerkt dat juist in een bestuursrechtelijk geschil tussen twee overheden niet een rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat, zal dus zolang daar niet wettelijk in is voorzien, de gang naar de ‘restrechter’ moeten worden gemaakt. Een dergelijke rechtsgang naar de burgerlijke rechter roept veel vragen op. Wat betekent dit voor de eenheidsstaat en de decentralisatiegedachte? Een andere vraag is of de burgerlijke rechter wel in staat is om tot zinvolle uitspraken te komen. Dit laatste zal ik in hoofdstuk 4 van dit artikel behandelen. De Afdeling advisering van de Raad van State (hierna: de Raad) is in haar advies inzake het permanent maken van de Chw – zie hoofdstuk 5 van dit artikel – ingegaan op de betekenis van art. 1.4 Chw, meer in het bijzonder in een permanente vorm daarvan, voor een decentrale eenheidsstaat. Een algemene opmerking van de Raad bij het permanent maken van de Chw (in de Awb) is dat de Awb als uitgangspunt een uniform bestuurs(proces)recht heeft. Als straks in de Awb uitzonderingen worden opgenomen op een hoofdregel – zoals bijvoorbeeld dat decentrale overheden tegen sommige besluiten, die zijn aangewezen bij algemene maatregel van bestuur, alleen kunnen procederen bij de burgerlijke rechter – dan staat dat op gespannen voet met de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid. In de kern beantwoordt de Raad bovengenoemde rechtsvragen in het volgende deel van zijn advies: ‘In zijn advies over de Chw heeft de Raad gewezen op de gelijkwaardige positie die de overheden (decentraal en centraal) in ons staatsbestel innemen. Inherent hieraan is dat (decentrale) overheden voor hun legitieme belangen, uitgedrukt in de aan hen toevertrouwde belangen en rechten, op moeten kunnen komen. Daarom bepaalt artikel 1:2 lid 2 Awb, dat de aan bestuursorganen toevertrouwde belangen als hun belangen moeten worden beschouwd, zodat de rechtstreekse betrokkenheid van die belangen bij een besluit hen kwalificeert als belanghebbende. Het voorstel is voorts niet in lijn met de decentralisatiegedachte – dat decentrale overheden bepaalde belangen doeltreffender en dichter bij de burger kunnen behartigen dan de rijksoverheid – nu die belangenbehartiging bij de bestuursrechter wordt uitgesloten.’

2.3 Een andere vraag die gesteld kan worden, is of art. 1.4 Chw überhaupt nut heeft en het aantal procedures terugdringt. Indien zuivere bestuursgeschillen zelden voorkomen en/of een besluit niet (vaak) louter wordt vernietigd op grond van het beroep van die decentrale overheid, dan heeft art. 1.4 Chw weinig zin. De Raad heeft in zijn advies bij het permanent maken van de Chw aangegeven dat dat nu juist het geval is. In de praktijk tekenen naast decentrale bestuursorganen ook particulieren beroep aan. Een procedure over een groot project waarbij het besluit werd vernietigd louter vanwege een beroep van de decentrale overheid is, voor zover is nagegaan, de afgelopen jaren niet meer voorgekomen, aldus de Raad. Daarenboven merkt de Raad op dat voor het beslechten van het voorliggende geschil het voor de rechter niet uitmaakt of de appellanten alleen burgers zijn of burgers en overheden gezamenlijk. Ook wijst de Raad erop dat art. 1.4 Chw onder omstandigheden contraproductief kan werken. Namelijk wanneer de decentrale overheden gelet op art. 1.4 Chw naar de burgerlijke rechter gaan. Bovendien biedt art. 136 Gw een vangnet in de vorm van beroep op de Kroon, indien de burgerlijke rechter zich niet bevoegd acht. Naar mijn mening kan art. 1.4 Chw slechts ‘nut’ hebben indien de decentrale overheden gelet daarop ervoor kiezen om noch bij de bestuursrechter noch bij de burgerlijke rechter te procederen tegen een Chw-besluit. Zelfs als dat het geval is, blijft het ‘nut’ van art. 1.4 Chw beperkt. De Raad heeft immers aangegeven dat ook particulieren tegen datzelfde Chw-besluit procederen bij de bestuursrechter en dat de uitkomst van die procedure meestal niet louter afhankelijk is van hetgeen de decentrale overheid in die procedure zou aanvoeren. De winst is beperkt tot het behandelen van één beroepschrift minder door de bestuursrechter.

3. Direct naar de burgerlijke rechter?

3.1 Ik kan mij voorstellen dat decentrale overheden onder omstandigheden desondanks naar de bestuursrechter willen stappen hoewel zij nu weten dat ze vermoedelijk op grond van art. 1.4 Chw niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun beroep indien het besluit niet aan hen is gericht. Overigens zou die overheid in de bestuursrechtelijke procedure nog kunnen aanvoeren dat art. 1.4 Chw in strijd is met haar autonomie, maar dat vraagstuk laat ik hier verder buiten beschouwing. Gelet op het principiële karakter van de uitspraak van 29 juli 2011 verwacht ik niet dat een dergelijk beroep veel kans van slagen heeft.

3.2 Als het gaat om politiek beladen besluiten waar decentrale overheden mordicus tegen zijn, kan het zijn dat die overheden geen enkel risico willen lopen en toch eerst naar de bestuursrechter gaan voordat zij naar de burgerlijke rechter stappen zodat onomstotelijk komt vast te staan dat slechts de gang naar de burgerlijke rechter openstaat. Voor mij is onduidelijk hoe de burgerlijke rechter zal oordelen indien overheden slechts een civielrechtelijke procedure aanhangig maken tegen een vermeend Chw-besluit en een bestuursrechter vervolgens op grond van een beroep van andere appellanten alsnog oordeelt dat de Chw niet van toepassing is op dat besluit en dus een bestuursrechtelijke rechtsingang voor die overheden openstond. Naar mijn mening zou dit niet aan die overheden tegengeworpen moeten kunnen worden. Je hoort dan de situatie te krijgen dat de burgerlijke rechter het beroep van de decentrale overheid inhoudelijk beoordeelt ondanks dat is komen vast te staan dat de weg bij de bestuursrechter openstond dan wel dat de burgerlijke rechter de zaak doorverwijst naar de bestuursrechter die alsnog een inhoudelijke beoordeling over deze zaak moet geven. Ook kan die decentrale overheid mogelijk uit zichzelf – en voordat de burgerlijke rechter een uitspraak heeft gedaan – een beroep op een verschoonbare termijnoverschrijding doen en alsnog het bestuursrechtelijke pad betreden indien komt vast te staan dat art. 1.4 Chw niet van toepassing is. Het lijkt dus niet nodig om in geval van twijfel zekerheidshalve toch maar naar de bestuursrechter te stappen indien in het besluit is aangegeven dat de Chw van toepassing is. Ik kan mij overigens goed voorstellen dat de decentrale overheden toch maar beroep instellen bij de bestuursrechter onder het mom van baat het niet dan schaadt het niet. Een andere reden om toch beroep in te stellen bij de bestuursrechter is wanneer onduidelijk is of een besluit al dan niet aan een overheid of haar organen is gericht. Het inpassingsplan uit de uitspraak van 29 juli 2011 heeft geen adressaten, maar hoe zit het bijvoorbeeld met een reactieve aanwijzing? Dit besluit is weliswaar aan de raad gericht maar zal weer dienen uit te monden in een nieuw besluit dat geen adressaten heeft, namelijk de vaststelling van een bestemmingsplan. Van der Veen heeft in dat kader nog een interessante gedachte opgeworpen die onder omstandigheden uitkomst kan bieden. Het zou voor decentrale overheden wellicht een uitdaging kunnen worden om waar mogelijk zelf als aanvrager van besluiten te gaan fungeren, om op die wijze hun afgenomen rechtsbeschermingsmogelijkheden weer tot leven te wekken. Zoals ik hiervoor al heb aangegeven kan dit helaas voor bestemmingsplannen noch voor inpassingsplannen soelaas bieden, aangezien de Afdeling heeft uitgemaakt dat ook als die plannen op aanvraag worden vastgesteld, geen sprake kan zijn van beschikkingen.

3.3 Decentrale overheden kunnen proberen een regeling met andere appellanten te arrangeren om zo art. 1.4 Chw te omzeilen en een inhoudelijke behandeling van hun beroep bij de bestuursrechter te krijgen. Zij kunnen zelf weliswaar niet in de hoedanigheid van appellante naar de bestuursrechter stappen maar dat wil niet zeggen dat zij in de bestuursrechtelijke procedure geen (significante) rol kunnen spelen. Zo kan die decentrale overheid een sturende rol vervullen in het bestuur van een andere appellant die niet wordt geraakt door art. 1.4 Chw en dus gewoon beroep kan instellen bij de bestuursrechter. Als voorbeeld denk ik aan een grondexploitatiemaatschappij die bestaat uit twee juridische eenheden. Een beherend vennoot en commanditaire vennoten waartoe de gemeente en enkele projectontwikkelaars behoren. De BV gaat in beroep bij de bestuursrechter. Deze is immers niet ingesteld krachtens publiekrecht. Ook kan een decentrale overheid bijvoorbeeld een woningbouwcorporatie, een projectontwikkelaar dan wel een grondeigenaar voorstellen om hen als juridisch adviseur vanaf de zijlijn te adviseren in hun beroepsprocedure of zelfs als gemachtigde voor hen op te treden. Het heeft overigens geen zin om als college van burgemeester en wethouders een beroepschrift van andere appellanten mede te ondertekenen. De Afdeling zal dat beroep, voor zover ingediend door dat college, niet-ontvankelijk verklaren. Duidelijke beperking bij deze omzeiling van art. 1.4 Chw is overigens wel dat die andere appellant belanghebbende moet zijn bij het besluit. Bovendien kan het relativiteitsvereiste roet in het eten gooien. De wetgever heeft met art. 1.9 Chw de eis willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en de daadwerkelijke (of: achterliggende) reden om een besluit in rechte aan te vechten en dat de bestuursrechter een besluit niet mag vernietigen wegens schending van een rechtsregel die niet strekt tot bescherming van een belang waarin de eisende partij feitelijk dreigt te worden geschaad. Met Zijlstra ben ik het eens dat onder het mom van een ‘sense of urgency’ voortvloeiend uit de economische en financiële crisis de ‘dejuridiseerders’ misbruik hebben gemaakt van de situatie en ten onrechte art. 1.4 Chw hebben doorgedrukt hopende dat de decentrale overheden zich schikken en niet procederen tegen een Chw-besluit bij de burgerlijke rechter. Ik persoonlijk vind het dan ook niet bezwaarlijk als decentrale overheden proberen om art. 1.4 Chw te omzeilen.

4. Procedure bij de burgerlijke rechter

4.1 Hieronder zal ik slechts enkele hoofdregels bespreken waarop decentrale overheden moeten letten wanneer zij civielrechtelijk willen procederen tegen een Chw-besluit. Het gaat hier uitdrukkelijk niet om een volledig beeld van alle mogelijkheden. Het komt niet zo gek vaak voor dat bestuursrechtelijk niet-belanghebbenden (bij voorbaat) civielrechtelijk tegen een besluit willen procederen om een gebod of verbod te verkrijgen waardoor er weinig vergelijkingsmateriaal is. De decentrale overheid die haar nek uitsteekt en de gang naar de burgerlijke rechter maakt, bevindt zich enigszins op onontgonnen gebied. Deze materie brengt de nodige onzekerheden met zich mee die opgelost moeten worden in concrete procedures.

4.2 De gemeente, de provincie of het waterschap kunnen als rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht een geschil aanhangig maken bij de burgerlijke rechter. Voorop dient te staan dat geen civielrechtelijke procedure aanhangig kan worden gemaakt tegen het bestuursorgaan dat het betreffende Chw-besluit heeft genomen. De civielrechtelijke vordering wordt steeds ingesteld tegen de rechtspersoon waarvan dat bestuursorgaan deel uitmaakt en niet tegen het bestuursorgaan zelf. Indien bijvoorbeeld een minister het Chw-besluit heeft genomen dan zal een procedure aanhangig gemaakt moeten worden tegen de staat. De eisende partij voert dan aan dat haar belangen zijn geschaad dan wel aan haar een schuldvordering toekomt. De burgerlijke rechter zal zich vermoedelijk bevoegd verklaren, zelfs als de schuldvordering niet werkelijk blijkt te bestaan. Niet alleen zal bij de burgerlijke rechter de juiste vordering gesteld moeten worden, maar ook zal de decentrale overheid voldoende belang moeten hebben bij haar vordering. Hiervan is snel sprake. Wanneer geen andere met voldoende rechtswaarborgen omklede procedure openstaat, acht de burgerlijke rechter eisers in een civielrechtelijke procedure nagenoeg zonder meer ontvankelijk. Aangezien de overheden de bestuursrechter niet kunnen verzoeken om het Chw-besluit te vernietigen, mag de burgerlijke rechter niet reeds om die reden uitgaan van de rechtmatigheid van het besluit.

4.3 Een belangrijke vraag die beantwoord moet worden, is hoe de vordering bij de burgerlijke rechter ingestoken moet worden. Naar mijn mening dient geen aansluiting gezocht te worden bij de jurisprudentie en literatuur inzake een vordering op grond van onrechtmatige regelgeving bij de burgerlijke rechter. In het geval van het procederen tegen een inpassingsplan wordt het besluit tot vaststelling van het inpassingsplan aangevochten en niet de regels van het inpassingsplan zelf. Het gaat om het aanvechten van een concreet besluit dat moet voldoen aan de normering die is vastgesteld in de regelgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat is iets anders dan de toetsing van wetgeving door een burgerlijke rechter. De burgerlijke rechter past een zwaar toetsingskader toe voor onrechtmatige wetgeving. In kort geding geldt voor onrechtmatige wetgeving bovendien een ‘onmiskenbaarheidstoets’. Dat betekent dat in kort geding aangetoond moet worden dat sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging bij het vaststellen van de regels. Die kans van slagen is klein. Wat daar ook van zij, het gaat hier niet om onrechtmatige wetgeving. In zekere zin is dat voor de decentrale overheid ook jammer. In de bodemprocedure kan de burgerlijke rechter onrechtmatige wetgeving onverbindend verklaren. Eigenlijk willen de decentrale overheden in de civielrechtelijke procedure hetzelfde bereiken bij het bestreden Chw-besluit, namelijk dat het besluit onverbindend wordt verklaard dan wel wordt vernietigd zoals ook een bestuursrechter zou doen. Bij mijn weten kan een burgerlijke rechter dat echter niet uitspreken bij een onrechtmatig besluit.

4.4 De decentrale overheid moet bij de burgerlijke rechter aantonen dat het Chw-besluit onrechtmatig is als bedoeld in art. 6:162 BW. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om een schadevergoeding of een gebods- of verbodsactie. De onrechtmatigheidsfiguur nuanceert immers niet naar dit soort vorderingen. Ik ga ervan uit dat de decentrale overheid niet uit is op een schadevergoeding bij de bestrijding van een Chw-besluit waardoor ik dit leerstuk verder buiten beschouwing laat. Het lijkt mij dat de decentrale overheid dan een gebods- of verbodsactie kan vorderen en in de bodemprocedure ook een verklaring voor recht. Buitentoepassingverklaring is in de bodemprocedure mogelijk. De concrete invulling van de vordering(en) zal proefondervindelijk bepaald moeten worden van geval tot geval. Van Ravels merkt op dat de Hoge Raad aanneemt dat het tot de taak van de bestuursrechters behoort om (in beroep) te beoordelen of een besluit in overeenstemming is met geschreven of ongeschreven rechtsregels of algemene rechtsbeginselen. In de door de Hoge Raad gehanteerde formulering lijkt besloten te liggen dat de door de bestuursrechter te verrichten onrechtmatigheidstoets identiek is aan de onrechtmatigheidstoets die de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een vordering op grond van art. 6:162 BW verricht, aldus Van Ravels. Een vergelijkbare toetsing bij de burgerlijke rechter als bij de bestuursrechter lijkt me dan niet ondenkbaar. Ten overvloede merk ik op dat het in de bodemprocedure te verkrijgen declaratoir vonnis ‘in een ander geding’ tussen dezelfde partijen bindende kracht heeft. Dit kan een decentrale overheid mogelijk van pas komen indien het bevoegde bestuursorgaan later een vergelijkbaar onwelgevallig besluit wil nemen ten behoeve van de realisatie van een Chw-project.

4.5 Ik kan mij voorstellen dat de toetsingsnorm in een civiele kortgedingprocedure min of meer dezelfde is als in een bestuursrechtelijke procedure. Dat zou betekenen dat de belangenafweging in een kort geding en de rechtmatigheidstoets aldaar min of meer gelijkelijk worden ingevuld als in een bestuursrechtelijke voorlopige voorziening. Dat zou ik logisch vinden, nu het onderwerp van toetsing hoe je het ook wendt of keert het besluit blijft. Ik sluit echter niet uit dat ondanks dit door mij verwachte mildere toetsingskader dan bij onrechtmatige wetgeving, decentrale overheden bij grote, complexe Chw-projecten voor een gesloten deur staan bij de voorzieningenrechter. Indien de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, weigert hij de voorziening. De decentrale overheden kunnen in kort geding een gebod of verbod vorderen of een buitenwerkingstelling van het Chw-besluit. Van der Veen heeft in dat kader reeds gewezen op een Kabayel-achtige samenloop. Dit arrest ging over het volgende. Kabayel c.s. krijgen een woning aangeboden, welke zij weigeren. De staat heeft daarop aan Kabayel c.s. gesommeerd het asielzoekerscentrum te verlaten. Kabayel c.s. hebben die sommatie gezien als een beschikking waartegen zij beroep hebben ingesteld bij de Afdeling. De staat heeft vervolgens in kort geding bij de burgerlijke rechter een ontruimingsbevel gevorderd ter uitvoering van de sommatie. De vraag doet zich dan voor in hoeverre de rechter in kort geding rekening moet houden met het beroep bij de Afdeling. De Hoge Raad heeft daarop als volgt overwogen: ‘In een zodanig geval dient de rechter in kort geding bij zijn beslissing omtrent de gevraagde voorziening in aanmerking te nemen welke uitspraak op het beroep bij de administratieve rechter mag worden verwacht, en zal hij na deze prognose de belangen van partijen bij toewijzing, respectievelijk weigering van de gevraagde voorziening in zijn beoordeling kunnen betrekken. Daarin ligt besloten dat hij niet van de regelmatigheid en rechtmatigheid van de in beroep aangevochten beschikking mag uitgaan, zonder dat hij zulks tevens op zijn verwachtingen omtrent de uitslag van dit beroep grondt. In deze prognose dient, als de omstandigheden daartoe aanleiding geven, mede te worden betrokken de vraag of de administratieve rechter zal oordelen dat het inderdaad gaat om een beschikking, waartegen beroep open stond, zoals in deze zaak is bestreden. Mogelijk is daarbij voorts dat de belangen van degeen jegens wie een voorlopige voorziening wordt gevraagd, in vergelijking met de andere betrokken belangen, zo zwaar wegen dat de uitslag van het beroep dient te worden afgewacht en die voorziening op die grond dient te worden geweigerd.’ In het geval de decentrale overheden een kort geding aanspannen, zijn er vermoedelijk andere appellanten die in beroep gaan bij de bestuursrechter tegen het Chw-besluit. Ik vind het niet ondenkbaar dat de rechter in kort geding dan een inschatting moet maken van de uitkomst bij de bestuursrechter en dat deze reeds op basis van de belangenafweging het gevorderde kan afwijzen in afwachting van de uitkomst bij de bestuursrechter.

4.6 Een interessante vraag in het kader van een civielrechtelijke procedure is hoe de burgerlijke rechter zou moeten omspringen met relativiteitsverweren van de ene overheid jegens de andere. Ter verdediging van het Chw-besluit bij de burgerlijke rechter kan onder verwijzing naar het arrest duwbak Linda de decentrale overheid worden tegengeworpen dat de door het Chw-besluit geschonden normen niet de strekking hebben om de decentrale overheid te beschermen. Schutgens heeft deze relativiteitseis als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW in combinatie met art. 6:163 BW als volgt verwoord. Voor een succesvolle vordering uit onrechtmatige daad is vereist, dat de norm waarop de gelaedeerde (de decentrale overheid) zich beroept, de strekking heeft, de gelaedeerde te beschermen tegen de schade zoals hij die lijdt. De relativiteitseis heeft naar zijn mening drie aspecten: er moet relativiteit bestaan ten opzichte van de persoon van gelaedeerde, ten aanzien van zijn specifieke schade en ten aanzien van de wijze waarop de schade is geleden. Daarenboven merkt hij op dat indien een door de laedens overtreden, geschreven norm niet strekt tot bescherming van de belangen van de gelaedeerde, nog kan worden bezien of de laedens tegelijkertijd een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die de belangen van gelaedeerde wel beschermde. In lijn met zijn beschouwing ten aanzien van de relativiteitseis in het kader van onrechtmatige wetgeving kan het volgende worden gesteld. Voordat een burgerlijke rechter uitspreekt dat een Chw-besluit tegenover een decentrale overheid niet mag worden toegepast, moet vaststaan dat de door het besluit geschonden hogere norm juist die belangen van de decentrale overheid beschermt, die in concreto door (uitvoering van) het Chw-besluit in de verdrukking dreigen te komen. Een diepgaande beschouwing over dit deelonderwerp zou de strekking van dit artikel te boven gaan. Wel merk ik het volgende op. Wanneer de decentrale overheid wel bij de bestuursrechter in beroep kon gaan tegen het Chw-besluit dan zou haar beroep aan het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 1.9 Chw getoetst worden. In de jurisprudentie tot nu toe overweegt de Afdeling dat uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel van de Chw kan worden afgeleid dat de wetgever met art. 1.9 Chw de eis heeft willen stellen dat er een verband moet bestaan tussen een beroepsgrond en de daadwerkelijke of achterliggende reden om een besluit in rechte aan te vechten ‘en’ dat de bestuursrechter een besluit niet mag vernietigen wegens schending van een rechtsregel die niet strekt tot bescherming van een belang waarin de eisende partij feitelijk dreigt te worden geschaad. Weliswaar komen deze twee relativiteitseisen niet geheel overeen, maar ik zou me kunnen voorstellen dat de burgerlijke rechter ten behoeve van de rechtseenheid de civielrechtelijke relativiteitseis ‘bestuursrechtelijk’ inkleurt en een inschatting maakt hoe een bestuursrechter daarover geoordeeld zou hebben. Mogelijk zou art. 3:305b BW een rol kunnen vervullen bij de civielrechtelijke procedure. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat een publiekrechtelijke rechtspersoon een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van soortgelijke belangen van andere personen, voor zover hem de behartiging van deze belangen is toevertrouwd. In die bepaling is de overheidsactie ter behartiging van ‘algemene belangen’ op grond van onrechtmatige daad van een wettelijk fundament voorzien, aldus Schlössels. Ik sluit niet uit dat gelet op art. 3:305b BW een decentrale overheid minder snel de relativiteit succesvol tegengeworpen kan worden aangezien het deze is toegestaan in rechte op te komen voor algemene belangen. Tot slot wil ik in dit kader wijzen op het arrest Staat/SFR. Wiggers-Rust merkt in haar proefschrift op dat de cassatieadvocaat van de staat samengevat heeft betoogd dat aan het relativiteitsvereiste niet is voldaan ten opzichte van degenen die in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure niet-ontvankelijk zijn omdat zij ‘niet-directbelanghebbenden’ zijn. De Hoge Raad overweegt in het arrest echter dat onder de omstandigheid dat bij SFR het vertrouwen is opgewekt dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolg voor de subsidieverlening zou hebben, het enkele feit dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven SFR niet als belanghebbende aanmerkte, onvoldoende is om aan te nemen dat het intrekkingsbesluit niet onrechtmatig zou zijn jegens SFR.

5. Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 1.4 Chw

5.1 Van der Veen heeft in zijn artikel ‘Permanente crisis of herstel van recht?’ aangegeven de opname van art. 1.4 Chw in een permanent gemaakte Chw, welke oorspronkelijk voortduurt tot 1 januari 2014, te heroverwegen. Terecht merkt hij op dat indien overheden niet in goed overleg tot een oplossing kunnen komen, procederen een noodzakelijk sluitstuk vormt wanneer overleg mislukt. Uit de toelichting bij de tweede nota van wijziging van het wetsvoorstel Wijziging van de Tracéwet met het oog op de versnelling en verbetering van besluitvorming over infrastructurele projecten was al af te leiden dat het de bedoeling is dat art. 1.4 Chw wordt opgenomen in de Awb. Laatstgenoemd wetsvoorstel is als bijlage bij het advies van de Raad over het permanent maken van de Chw vrijgegeven op 4 januari 2012. Het was de bedoeling dat een wetsvoorstel ingediend zou worden bij de Tweede Kamer waarin een art. 8:1a Awb is opgenomen dat als volgt luidt: ‘Tegen een besluit dat behoort tot een categorie die is aangewezen bij algemene maatregel van bestuur op de voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie in overeenstemming met Onze Minister die het mede aangaat, kan een bestuursorgaan dat of een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon die niet tot de centrale overheid behoort, slechts beroep instellen indien dit besluit tot hem is gericht.’

5.2 De kritiek van de Raad ten aanzien van het permanent maken van de Chw en het voorgestelde art. 8:1a Awb is echter van fundamentele aard. De Raad adviseert de regering om af te zien van de beperking van het beroepsrecht voor decentrale overheden (in de Awb) totdat zij een algemene beschouwing over geschilbeslechting tussen overheden heeft gegeven. De Minister van Infrastructuur en Milieu heeft in reactie daarop aangegeven dat het wetsvoorstel en de bijbehorende memorie van toelichting substantieel zijn gewijzigd. In het aangepaste wetsvoorstel is de werkingsduur van de Chw verlengd en zal na de evaluatie van de Chw de definitieve verankering daarvan haar beslag krijgen via een afzonderlijk in te dienen wetsvoorstel tot wijziging van de Awb. In dit nieuwe wetsvoorstel is van de gelegenheid gebruikgemaakt om expliciet in art. 1.4 Chw aan te geven dat deze bepaling slechts van toepassing is op besluiten die afkomstig zijn van de centrale overheid. Dit naar aanleiding van de uitspraak van 29 juli 2011. Overigens gaat de minister niet in op de fundamentele kritiek van de Raad op art. 8:1a Awb. In de memorie van toelichting is aangegeven dat de wijziging van art. 1.4 Chw mede is gedaan op verzoek van de VNG en de Unie van Waterschappen (in verband met de behartiging van ‘waterbelangen’) om dit artikel in overeenstemming te brengen met de bedoeling van de wetgeving en de beroepsmogelijkheid van decentrale overheden niet verder te beperken dan destijds door de wetgever was beoogd. Nijmeijer gaat in zijn artikel ‘Het wetsvoorstel voor het permanent maken van de Crisis- en herstelwet en het (gedeeltelijke) herstel van het beroepsrecht van decentrale overheden’ – naar aanleiding van het voornemen in de wettekst van art. 1.4 Chw op te nemen dat die bepaling slechts geldt voor besluiten van de centrale overheid – in op de principiële vraag wat een besluit van de centrale overheid nu zo bijzonder maakt dat alleen tegen dat soort besluiten door bestuursorganen van decentrale overheden geen beroep op de bestuursrechter mag worden ingesteld. Dat het gaat om besluiten met nationale belangen, vindt hij geen overtuigend argument. Terecht wijst Nijmeijer erop dat gekeken zou moeten worden naar de impact die het desbetreffende besluit kan hebben op de fysieke leefomgeving. Als voorbeeld noemt hij een provinciaal inpassingsplan (ex art. 3.26 Wro) voor de aanleg van een windturbinepark dat voor een gemeente binnen wiens grondgebied dat park wordt opgericht, even ingrijpend kan zijn als een identiek inpassingsplan dat door het Rijk (ex art. 3.28 Wro) wordt vastgesteld. Daarnaast merkt hij scherp op dat niet valt in te zien waarom het waterschap bestuursrechtelijk buiten spel moet worden gezet bij een bestemmingsplan dat door het Rijk in de vorm van een inpassingsplan wordt vastgesteld en bij een provinciaal inpassingsplan niet. Ten slotte gaat Nijmeijer in op de verwijzing in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel naar het advies van de Commissie Elverding voor de beperking van het beroepsrecht. De commissie stelt in haar advies met zoveel woorden dat het in het algemeen in ons rechtsstelsel past dat overheden toegang hebben tot de bestuursrechter om hun geschillen uit te vechten, aldus Nijmeijer. De commissie adviseert om – bij wijze van uitzondering – het beroepsrecht van decentrale overheden te beperken bij tracébesluiten. Deze keuze rechtvaardigt de commissie door te wijzen op de uitgebreide en specifieke voorbereidingsprocedure die de Tracéwet voor het nemen van een tracébesluit bevat. Nijmeijer schrijft terecht dat de beperking van de voorgestelde werkingssfeer van art. 1.4 Chw niet kan worden onderbouwd met een enkele verwijzing naar het werk van de Commissie Elverding.

5.3 Het lijkt erop dat het nog steeds de bedoeling van de regering is dat art. 1.4 Chw art. 1.5 en art. 1.9 Chw – die zijn opgenomen als art. 6:22 respectievelijk art. 8:69a Awb in het wetsvoorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht – zal volgen en opgenomen zal worden in de Awb. Overigens is het de vraag in hoeverre deze opname in de Awb grote gevolgen zal hebben. Dat is naar mijn mening onder andere afhankelijk van welke besluiten onder het regime van art. 8:1a Awb zullen gaan vallen. In het concept van de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel is bij het artikelsgewijs commentaar bij art. 8:1a Awb het volgende aangegeven: ‘In afwachting van een onderzoek naar een mogelijke verdere beperking van het beroepsrecht van overheden, is de reikwijdte van de bepaling vooralsnog beperkt tot nader aan te wijzen besluiten; het is de bedoeling dat de besluiten zullen worden aangewezen waarop thans de Chw van toepassing is.’ Als het toepassingsbereik van art. 8:1a Awb is beperkt tot Chw-besluiten dan lijken de gevolgen ten opzichte van het huidige art. 1.4 Chw op het eerste gezicht beperkt. De Raad is op dit punt erg kritisch aangezien de wettekst van art. 8:1a Awb het mogelijk maakt dat een oneindig aantal besluiten wordt aangewezen. In ieder geval gaat het dan niet meer om een tijdelijke maatregel in het kader van de huidige economische crisis maar om een permanente regeling in de Awb waardoor in zoverre sprake is van een aanzienlijke wijziging. De intentie zou erop gericht moeten zijn dat de Chw een tijdelijk karakter behoudt aangezien ook in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsvoorstel in art. 5.10 Chw is bepaald dat deze wet zal vervallen op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Overigens merkt de Raad in zijn advies op dat gelet op het primaat van de wetgever niet bij algemene maatregel van bestuur maar bij wet besloten moet worden welke besluiten onder art. 8:1a Awb vallen.

6. Tot slot

6.1 Van der Veen geeft in zijn artikel in overweging het beroepsrecht van de decentrale overheden te herstellen. Hij wijst erop dat de mogelijkheid om te procederen een noodzakelijk sluitstuk is wanneer het overleg tussen overheden mislukt. Daarenboven herinnert hij ons eraan dat overheden bepaald niet onbeperkt kunnen procederen. In dat kader brengt hij de beperking van de belanghebbendheid van overheden en het relativiteitsvereiste onder de aandacht. Zoals ik in hoofdstuk 5 van dit artikel heb aangegeven, is geenszins uitgesloten dat art. 1.4 Chw desondanks een permanente vorm zal gaan innemen in de Awb. In ieder geval is het de bedoelding dat de geldingsduur van de Chw wordt verlengd. In het nieuwe art. 1.4 Chw zou dan worden vastgelegd dat dit artikel enkel betrekking heeft op Chw-besluiten die genomen zijn door de centrale overheid. Terecht heeft Nijmeijer opgemerkt dat in de memorie van toelichting geen onderbouwing is gegeven wat besluiten van de centrale overheid zo bijzonder maakt dat de werkingssfeer daartoe beperkt dient te blijven. De Raad is van mening dat art. 1.4 Chw geen permanente vorm zou moeten aannemen voordat de regering in ieder geval een algemene beschouwing over geschilbeslechting tussen overheden heeft gegeven. Dit is een zwaar onderwerp, temeer daar dit ook de onderlinge verhoudingen tussen die overheden raakt. Indien de ‘dejuridiseerders’ hun plannen willen doorzetten dan zullen ze deze horde moeten nemen. Graag zou ik hier willen schrijven dat ik hoge verwachtingen heb van de procedures die decentrale overheden mogelijkerwijs zullen aanspannen bij de burgerlijke rechter en dat die de Chw-besluiten daadwerkelijk inhoudelijk zal beoordelen. Eerder verwacht ik dat de burgerlijke rechter het zich makkelijk zal maken, welk beeld ook bij procedures tegen onrechtmatige wetgeving bestaat. Wel merk ik hier op dat indien de decentrale overheden naar de burgerlijke rechter worden verwezen, deze ook een inhoudelijk oordeel moet (kunnen) geven over het Chw-besluit. Indien dat leidt tot een andere uitkomst dan de uitspraak bij de bestuursrechter met alle complicaties van dien, dan kan ik slechts daarover zeggen dat de wetgever dat over zichzelf heeft afgeroepen.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 9 februari 2012.