1. De onderhavige uitspraak heeft betrekking op de toepassing van het overgangsrecht bij de invoering van de Wro. De reikwijdte van de uitspraak zou een ruimere betekenis kunnen hebben indien daarin een overweging van de Afdeling met betrekking tot de juridische status van beleid is te lezen. Ingevolge artikel 9.1.4 lid 2 Invoeringswet Wro (Invoeringswet), voor zover thans van belang, blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro (1 juli 2008) van toepassing ten aanzien van een bestemmingsplan waarvan het ontwerp vóór dat tijdstip ter inzage is gelegd. De Afdeling stelt in de onderhavige zaak vast dat het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van de Wro van toepassing is nu het ontwerpbestemmingsplan ter inzage is gelegd voor 1 juli 2008. Dit betekent dus ook dat het college van gedeputeerde staten het bestemmingsplan moeten goedkeuren. Het college van gedeputeerde staten heeft deels goedkeuring onthouden aan het onderhavige bestemmingsplan. LTO Noord heeft daarop bij de Afdeling aangevoerd dat het goedkeuringsbesluit ten onrechte is gebaseerd op het Provinciale Omgevingsplan 2009 – 2013 (het POP) en de Omgevingsverordening provincie Groningen 2009 (de Omgevingsverordening). Volgens LTO zou het bestemmingsplan getoetst moeten worden aan het Provinciaal Omgevingsplan van 5 juli 2006 (het POP II) waarmee het bestemmingsplan in overeenstemming is. Aangezien de Omgevingsverordening ten tijde van het nemen van het goedkeuringsbesluit nog niet in werking was getreden, miste het reeds hierom toepassing. De Afdeling concentreert zich op de vraag of bij het goedkeuringsbesluit gekeken had moeten worden naar het POP of het POP II. De Afdeling vindt het niet onaanvaardbaar dat het POP tezamen met de nog niet in werking getreden Omgevingsverordening het geldende beleid is ten tijde van het te nemen goedkeuringsbesluit. Met andere woorden, de Omgevingsverordening is tot het moment van inwerkingtreding ‘beleid’ en daarna bevat deze algemeen bindende regels als bedoeld in artikel 4.1 lid 1 Wro (zie ook ABRvS 20 oktober 2010, No. 200910210/1/R1). Het POP is na de inwerkingtreding van de Wro maar voorafgaand aan het bestreden goedkeuringsbesluit vastgesteld. Als het POP aangemerkt moet worden als ‘recht’ als bedoeld in artikel 9.1.4 lid 2 Invoeringswet, dan zou dit POP buiten toepassing gelaten moeten worden gelet op die bepaling. De Afdeling heeft onder verwijzing naar ABRvS 2 maart 2011, No. 200905467/1/R3, echter overwogen dat artikel 9.1.4 lid 2 Invoeringswet niet ziet op beleid (r.o. 2.3.3). Het college kon het bestemmingsplan ex nunc toetsen aan het POP. Daarbij heeft de Afdeling overwogen dat het karakter van de toetsing van een bestemmingsplan met zich brengt dat bij de beoordeling van het plan in beginsel de feiten en omstandigheden (en dus ook het beleid), zoals deze zich ten tijde van het nemen van het besluit omtrent de goedkeuring voordoen, in aanmerking moeten worden genomen.

2. Opmerking verdient dat de Afdeling zowel in de uitspraak van 2 maart 2011 als in de onderhavige uitspraak niet ingaat op de vraag of beleid ‘recht’ is als bedoeld in artikel 9.1.4 lid 2 Invoeringswet. De Afdeling beperkt zich in beide uitspraken tot de overweging dat artikel 9.1.4 lid 2 Invoeringswet niet ziet op beleid. De overwegingen in beide uitspraken zijn te summier om daaruit zonder meer de conclusie te trekken dat de Afdeling onder ‘recht’ als bedoeld in hoofdstuk IX ‘Overgangsrecht’ van de Invoeringswet niet beleid verstaat. Zo kan er niet uit worden afgeleid op welke manier het begrip ‘beleid’ is omkaderd en hoe dit zich verhoudt tot ‘beleidsregels’ als bedoeld in artikel 1:3 lid 4 Awb. Bovendien zijn in beide uitspraken geen aanwijzingen te vinden dat de Afdeling een principiële uitspraak heeft willen doen waaruit zou volgen dat beleid geen ‘recht’ is als bedoeld in hoofdstuk IX ‘Overgangsrecht’ van de Invoeringswet.

3. In lijn met de uitspraken van 2 maart 2011 en 18 januari 2012 ligt ABRvS 1 februari 2012, No. 201108205/1/A1, waarin een bouwvergunning en vrijstelling ex artikel 19 lid 1 WRO zijn verleend voor het oprichten van een bedrijfsloods. Ingevolge artikel 9.1.10 lid 1 Invoeringswet Wro blijft het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 leden 1 en 2 WRO waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip. Het oude recht is van toepassing in deze zaak. Gedeputeerde staten van Friesland hebben op 30 juni 2009 een verklaring van geen bezwaar verleend ten behoeve van de vrijstelling. De rechtbank heeft in eerste aanleg overwogen dat het college van burgemeester en wethouders deze verklaring van geen bezwaar niet aan het besluit van 12 februari 2010 ten grondslag heeft mogen leggen, nu gedeputeerde staten daarin onvoldoende draagkrachtig hebben gemotiveerd waarom van het streekplan Fryslân is afgeweken. Burgemeester en wethouders hebben in hoger beroep bij de Afdeling betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat op 1 juli 2008 de Wro in werking is getreden, in welke wet de positie van het streekplan ingrijpend is gewijzigd ten opzichte van de WRO. Onder deze omstandigheden was ten tijde van het besluit van 12 februari 2010 geen ruimte voor een inhoudelijke beoordeling van het bouwplan aan het streekplan door de provincie, aldus het college van burgemeester en wethouders. De Afdeling volgt het college niet en overweegt in rechtsoverweging 2.5.1 als volgt: ‘Nu de aanvraag om verlening om van bouwvergunning en derhalve, gelet op artikel 46, derde lid, van de Woningwet, zoals deze bepaling luidde ten tijde thans van belang, het verzoek om verlening van vrijstelling, dateert van voor 1 juli 2008, blijft het recht zoals dat gold voor deze datum van toepassing ten aanzien van de vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de WRO. Gelet hierop, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat ten aanzien van het verzoek om verlening van vrijstelling de in de WRO vervatte procedure diende te worden gevolgd en dat de in artikel 19, eerste lid, van de WRO vervatte vereisten op het verzoek van toepassing zijn zodat ten behoeve van het bouwplan een verklaring van geen bezwaar is vereist. Gelet op artikel 19a, achtste lid, van de WRO, dienen gedeputeerde staten bij de afgifte van een verklaring van geen bezwaar te bezien of het bouwplan in strijd is met een goede ruimtelijke ordening, derhalve ook of het bouwplan in strijd is met provinciale beleidsuitgangspunten. Ten tijde van het besluit van 12 februari 2010 was het provinciale beleid neergelegd in het streekplan.’ Het streekplan is provinciaal beleid. De vrijstelling is verleend op grond van provinciaal beleid dat ten tijde van dat besluit geldt. De Afdeling overweegt niet dat getoetst moet worden aan het beleid dat geldt voor 1 juli 2008.

4. Een nadere motivering van de Afdeling zou niet misstaan aangezien de beroepsgrond van LTO zeker hout had kunnen snijden. De Hoge Raad heeft in meerdere arresten uitgemaakt dat beleid(sregel) aangemerkt kunnen worden als recht als bedoeld in artikel 99 Wet op de rechterlijke organisatie (thans artikel 79 RO), zie bijvoorbeeld HR 28 maart 1990, AB 1990/306 m.nt. F.H. van der Burg, NJ 1991/118 m.nt. MS, HR 29 juni 1990, NJ 1991/120, HR 13 maart 1996, AB 1996/211 m.nt. Th.G. Drupsteen en HR 25 oktober 1996, AB 1997/236 m.nt. Th.G. Drupsteen, zie ook punt 4 van de noot van Timmermans bij HR 5 februari 2010, Gst. 2010/105. Hoewel dit gaat om arresten van de Hoge Raad hebben deze ook in het bestuursrecht de nodige vragen opgeleverd over de status van beleidsregels, zeker ten tijde van de opname daarvan in de Awb, zie bijvoorbeeld F.C.M.A. Michiels, ‘Beleidsregels in de Algemene wet bestuursrecht’, Gst. 1993-6967/2. Ook meer recentelijk heeft de status van beleidsregels tot interessante jurisprudentie geleid. De Afdeling heeft in ABRvS 27 oktober 2008, AB 2009/193 m.nt. R. Ortlep, onder verwijzing naar ABRvS 25 februari 2004, AB 2004/286 m.nt. I. Sewandono, overwogen dat een door een bestuursorgaan vastgestelde beleidsregel geen recht is in de zin van artikel 8:69 lid 2 Awb. Een bestuursrechter zal een besluit niet ambtshalve aan beleidsregels toetsen. Daartoe zal expliciet een beroep moeten worden gedaan op strijdigheid met beleidsregels.

5. Zoals hierboven al aangegeven, kunnen gedeputeerde staten in het goedkeuringsbesluit toetsen aan het provinciale beleid dat ten tijde van dat besluit geldt, omdat het karakter van toetsing van een bestemmingsplan met zich brengt dat bij de beoordeling van het plan in beginsel de feiten en omstandigheden, zoals deze ten tijde van het nemen van het besluit omtrent goedkeuring voordoen, in aanmerking moeten worden genomen. Er valt nog een extra reden te bedenken waarom het onderhavige goedkeuringsbesluit niet aan het oude beleid (POP II) getoetst moet worden. Ik beperk me tot een beschouwing van afdeling 9.1 ‘Overgangsrecht Wet op de Ruimtelijke Ordening – WRO’ van de Invoeringswet. In de verschillende bepalingen van deze afdeling wordt gesproken over ‘het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet’. In de memorie van toelichting wordt daarentegen gesproken over het ‘oude recht’ en het ‘nieuwe recht’ (Kamerstukken II 2006/07, 30 938, nr. 3, p. 63-68). Dat wekt de indruk dat het overgangsrecht met name betrekking heeft op de toepassing van de WRO en Bro 1985 respectievelijk Wro en Bro. Het gaat dan wellicht niet zozeer om het recht in de breedste zin des woords zoals dat geldt voor 1 juli 2008 maar om de ruimtelijke wetgeving en de daarbij behorende procedures voor de totstandkoming van de verschillende planologische rechtsfiguren zoals in het onderhavige geval een bestemmingsplanprocedure met goedkeuringsbesluit. Mogelijk zal nadere jurisprudentie meer duidelijkheid verschaffen.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.