1. Dit is (vooralsnog) een zeldzame uitspraak over een rijksinpassingsplan. Het betreft de gasopslag Bergermeer, die in de media de nodige aandacht heeft gekregen. Tegenstanders (waaronder de gemeente Bergen) vinden dat er onvoldoende onderzoek is gedaan naar het risico van aardbevingen en de veiligheid van de aardgasputten. Bovendien vrezen zij voor geluidsoverlast. De Afdeling heeft het beroep van de Stichting Ondergrondse Opslag Bergermeer (SOOB) niet-ontvankelijk verklaard voor zover ingesteld door de raad van Bergen, het college van burgemeester en wethouders van Bergen en de publiekrechtelijke rechtspersoon gemeente Bergen. Voor het overige is het beroep van SOOB en zijn de overige beroepen ongegrond verklaard. Interessant om nog apart te vermelden is dat de Afdeling heeft overwogen dat hoewel aan de ondergrondse opslag van gas in het gasveld Bergermeer een aantal onduidelijkheden en onzekerheden zit, zoals onder meer de kans op en frequentie van aardbevingen en de invloed van drukverschillen tussen de twee reservoirdelen, dit niet betekent dat de minister zijn instemming aan het opslagplan had moeten weigeren. Hieronder zal slechts worden ingegaan op twee aspecten. Ten eerste wordt in dit naschrift ingegaan op de gedeeltelijke niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van SOOB op grond van art. 1.4 Chw. Ten tweede op het oordeel van de Afdeling dat een compensatieovereenkomst volstaat en dat geen voorwaardelijke verplichting nodig is voor de waarborging van de ‘natuur’-compensatie.

2. Het beroep van SOOB voor zover dat is ingesteld door de raad, het college van burgemeester en wethouders en de publiekrechtelijke rechtspersoon Bergen is niet-ontvankelijk verklaard op grond van art. 1.4 Chw. Kort weergegeven houdt deze bepaling in dat decentrale overheden niet bij de bestuursrechter mogen procederen tegen een Chw-besluit dat niet aan hen is gericht. In de r.o. 2.2-2.2.8 wordt uitvoerig uiteengezet dat art. 1.4 Chw niet in strijd is met allerlei verdragen. Een herhaling van zetten ten opzichte van eerdere jurisprudentie. Graag verwijs ik voor een beschouwing over art. 1.4 Chw en de jurisprudentie daaromtrent naar ‘Het procederen van decentrale overheden tegen een Chw-besluit’, Gst. 2012/22. Nieuw is de vraag in hoeverre het voor decentrale overheden mogelijk is om met de oprichting van een nieuwe rechtspersoon art. 1.4 Chw te ‘omzeilen’. Uit ABRvS 22 februari 2012, AB 2012/101, volgt dat decentrale overheden art. 1.4 Chw niet kunnen omzeilen door een verzoek in te dienen om als partij als bedoeld in art. 8:26 lid 1 Awb deel te nemen aan de procedure bij de bestuursrechter. Wel kunnen decentrale overheden proberen een regeling met andere appellanten te arrangeren die wel beroep mogen instellen bij de bestuursrechter (Kamerstukken II 2011/12, 33 135, nr. 4, p. 21, voetnoot 3). In deze voetnoot 3 wordt bij wijze van voorbeeld aangegeven dat de gemeente Bergen van die mogelijkheid gebruik heeft gemaakt (bij deze zaak over de gasopslag). De decentrale overheden kunnen aldus andere appellanten (vanaf de zijlijn maar niet als ‘partij’) bijstaan met juridisch advies en/of andere hulp. Op deze wijze kan het effect van art. 1.4 Chw feitelijk illusoir worden gemaakt. In deze uitspraak hebben de ministers betoogd dat de SOOB is opgericht op initiatief van het gemeentebestuur van Bergen dat deze tevens bekostigt en uitsluitend is bedoeld om te procederen tegen de gasopslag en om art. 1.4 Chw te omzeilen. In r.o. 2.3.2 overweegt de Afdeling evenwel dat daargelaten of de door de ministers gestelde afhankelijkheid zich voordoet, de wet geen aanknopingspunten biedt het beroep van SOOB om die reden niet-ontvankelijk te verklaren. Een terecht oordeel. In art. 1.4 Chw wordt gesproken over ‘een niet tot de centrale overheid behorende rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld’. Daarmee worden de publiekrechtelijke rechtspersonen bedoeld zoals weergegeven in art. 2:1 BW. Voorbeelden daarvan zijn de Provincie, de gemeente en het waterschap. SOOB behoort daar uitdrukkelijk niet toe, temeer daar aan die stichting geen publiekrechtelijke bevoegdheden zijn overgedragen.

3. SOOB heeft betoogd dat de compensatie van de natuurwaarden van de EHS en het weidevogelgebied met de door TAQA Energy B.V (TAQA) en de Provincie gesloten realisatieovereenkomst onvoldoende is gewaarborgd. SOOB stelt dat de compensatie ten onrechte niet is opgenomen in het rijksinpassingsplan. Daarnaast heeft een andere appellant aangevoerd dat die overeenkomst onvoldoende waarborgt dat de compensatie op langere termijn in stand zal worden gehouden. De Afdeling oordeelt daar anders over zoals hieronder wordt uiteengezet. In r.o. 2.58.1 is aangegeven dat het rijksbeleid ten aanzien van EHS-gebieden is vervat in de Nota Ruimte. Dit beleid houdt een ‘nee, tenzij-regime’ in waarbij nieuwe handelingen in de EHS niet zijn toegestaan indien deze de wezenlijke kenmerken of waarden van het gebied significant aantasten, tenzij er geen reële alternatieven zijn en er sprake is van redenen van groot openbaar belang. Voor ingrepen die aantoonbaar aan de criteria voldoen, geldt het vereiste dat de schade zo veel mogelijk moet worden beperkt door mitigerende maatregelen. Resterende schade dient te worden gecompenseerd, aldus de Afdeling. Uit de bewoordingen van deze rechtsoverweging is af te leiden dat de mitigerende maatregelen noodzakelijk zijn. In het opgestelde compensatieplan wordt geconcludeerd dat 9,7 ha EHS-gebied, tevens weidevogelgebied, en 8,5 ha weidevogelgebied dienen te worden gecompenseerd (r.o. 2.58.4). Als die maatregelen niet noodzakelijk zouden zijn – hetgeen dus hier uitdrukkelijk niet het geval is – dan was dat reeds een reden waarom geen voorwaardelijke verplichting in het inpassingsplan of andere vorm van waarborging noodzakelijk is.

4. Teneinde de uitvoer van de compensatiemaatregelen zeker te stellen heeft de Provincie een compensatieovereenkomst gesloten met TAQA. In de overeenkomst is opgenomen dat TAQA zich inspant de permanente compensatie binnen de in de bijlage opgenomen planning te verwezenlijken. Indien TAQA dit nalaat kan ingevolge de overeenkomst de Provincie TAQA aansporen binnen een gestelde termijn alsnog aan de verplichting te voldoen. Indien TAQA dit nalaat kan de Provincie de compensatieopgave op kosten van TAQA, met een vermeerdering, overnemen. Gelet op die artikelen uit de realisatieovereenkomst ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de compensatiemaatregelen onvoldoende zijn gewaarborgd. In de jurisprudentie tekent zich een ontwikkeling af waarbij de overeenkomst niet correctief maar complementair ten opzichte van het bestemmingsplan of in dit geval inpassingsplan functioneert. Van Buuren en Nijmeijer merken op dat hetgeen in de overeenkomst is afgesproken door de Afdeling als het ware met het plan als een ‘totaalpakket’ wordt gezien waardoor de inhoud van de overeenkomst de doorslag kan geven bij het oordeel van de rechter of het plan rechtmatig is, zie ‘Bestemmingsplan en privaatrecht. Over voorwaardelijke verplichtingen en complementaire overeenkomsten’, in: Kansen in het Omgevingsrecht, Groningen: Europa Law Publishing 2010, p. 417, 424-427. Een mooi voorbeeld daarvan is ABRvS (vzr.) 15 februari 2012, nr. 201112790/2/R4, r.o. 2.4.1, waarin de voorzitter van oordeel is dat de landschappelijke inpassing voldoende is gewaarborgd, ‘mede’ in aanmerking genomen de overeenkomst die de gemeente met de initiatiefnemers heeft gesloten. Een voorbeeld waarin alleen een overeenkomst als waarborging niet volstaat, is ABRvS 13 juli 2011, TBR 2011/152 m.nt. A.G.A. Nijmeijer; M en R 2011/189 m.nt. K.J. De Graaf (bestemmingsplan ‘Tuibrug’). In die uitspraak staat vast dat de activiteiten die het bestemmingsplan toelaat, negatieve gevolgen kunnen hebben voor in het natuurgebied voorkomende vleermuizen. Gewaarborgd moet worden dat verlichting achterwege blijft. De Afdeling vindt de privaatrechtelijke constructie met een privaatrechtelijk kettingbeding in de met de toekomstige bewoners van de op te richten woningen te sluiten koopovereenkomsten onvoldoende. Nijmeijer merkt terecht in zijn noot daarover op dat hem dat geenszins verbaast voor zover het de openbare ruimte betreft omdat de koopovereenkomsten op die ruimte geen betrekking zullen hebben. Ook ten aanzien van de particuliere gronden acht de Afdeling echter een publiekrechtelijke borging in de vorm van een gebruiksregeling in het bestemmingsplan vereist. Het gaat om maatregelen die volgens de verrichte passende beoordeling nodig worden geacht om negatieve gevolgen voor het Natura-2000-gebied te voorkomen en door die maatregelen niet in de planregels te verankeren wordt in strijd gehandeld met art. 19j Nb-wet 1998. De ene keer zal een overeenkomst als waarborging volstaan en de andere keer niet. Zekerheidshalve kan de planwetgever het beste de compensatie in de vorm van een voorwaardelijk verplichting in de planregels van het plan zelf borgen.

5. Bij het oordeel dat de compensatieovereenkomst volstaat ter waarborging neemt de Afdeling bij deze uitspraak in aanmerking dat de ministers in het kader van de compensatie aansluiting hebben gezocht bij het compensatiebeleid van de Provincie Noord-Holland, zoals opgenomen in Beleidsregel compensatie natuur en recreatie van de Provincie Noord-Holland. Op grond van dit beleid dient ter borging van de compensatie een realisatieovereenkomst te worden gesloten. Anders dan SOOB veronderstelt, is op grond van dit beleid niet vereist dat de compensatiemaatregelen planologisch worden vastgelegd, aldus de Afdeling. Er is niets mis mee dat de Afdeling rekening houdt met die Beleidsregel compensatie natuur en recreatie van de provincie Noord-Holland voor zover daaruit volgt dat geen waarborging in het inpassingsplan zelf vereist is. Ik vraag me echter af of dat uit die Beleidsregel wel volgt. Voor zover de Afdeling doelt op de beleidsregel van 17 december 2007 merk ik op dat in art. 7 lid 1 ‘Zekerstelling Uitvoering’ het volgende is aangegeven: ‘De gemeente dient de fysieke compensatie planologisch te beschermen in een bestemmingsplan.’

6. Nijmeijer werpt in ‘Voorwaardelijke verplichtingen in het bestemmingsplan. Einde van de toelatingsplanologie of niets nieuws onder de zon?’, M en R 2006/6, p. 367, de interessante vraag op wanneer de compenserende maatregelen genomen moeten zijn. Hoe ver moet de realisatie van die maatregel gevorderd zijn voordat de te compenseren activiteit uitgevoerd mag worden en het plan daartoe vastgesteld? Voor zover mij bekend is die rechtsvraag nog niet ondubbelzinnig in de jurisprudentie beantwoord. Wel bevat de laatste zin van r.o. 2.58.4 een aanwijzing. Er is geen rechtsgrond die vereist dat de compensatiemaatregelen bij vaststelling van het inpassingsplan volledig zijn uitgewerkt, aldus de Afdeling. Met andere woorden, niet gewaarborgd hoeft te zijn dat de compensatie volledig plaatsvindt voorafgaand aan de vaststelling van het plan.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.