Nu een van rechtswege verleende omgevingsvergunning weinig waarde heeft als deze niet in werking is getreden, is de jurisprudentie van de Afdeling terdege van belang. In dit artikel wordt niet alleen de beperkte jurisprudentie onder de Wabo tot nu toe weergegeven, maar ook voor een deel de jurisprudentie onder het oude recht met betrekking tot de bouwvergunning van rechtswege. Laatstgenoemde jurisprudentie bevat ons inziens aanknopingspunten hoe de juridische vragen die onder de Wabo nog openliggen, beantwoord dienen te worden. In zoverre geeft dit artikel ook een blik op de toekomst.

2. De aanvraag om omgevingsvergunning

In paragraaf 4.1 van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is vermeld op welke wijze een aanvraag om omgevingsvergunning moet worden ingediend. In art. 4.2 Bor wordt bepaald dat de aanvraag schriftelijk kan worden ingediend en in art. 4.3 wordt bepaald dat een aanvraag elektronisch kan worden ingediend.

Zonder het indienen van het daartoe bedoelde formulier – maar door bijvoorbeeld in een ander document om een omgevingsvergunning te vragen – kan het bevoegd gezag over het hoofd zien dat is bedoeld een vergunning aan te vragen. Het is dan niet onbegrijpelijk dat de termijn om op de veronderstelde aanvraag te beslissen zonder besluit afloopt. De vraag is of dan van rechtswege een omgevingsvergunning kan zijn verleend. Het antwoord is ja. Dit is bijvoorbeeld het geval indien in een handhavingsbesluit het bevoegd gezag een beweerdelijke overtreder wijst op de mogelijkheid een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen en deze dat vervolgens in de tekst van zijn bezwaarschrift gericht tegen het handhavingsbesluit doet. Ons inziens kan in dat kader worden betrokken dat in art. 1:3 lid 3 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is vermeld dat onder een aanvraag wordt verstaan een verzoek van een belanghebbende een besluit te nemen. Gelet op die bewoordingen is een aanvraag in beginsel vormvrij. Normaal gesproken geeft het bevoegd gezag in reactie op de aanvraag om omgevingsvergunning in een procesbrief als bedoeld in art. 3.1 lid 3 Wabo aan of de reguliere of uitgebreide voorbereidingsprocedure dient te worden gevolgd (paragraaf 3). Indien het bevoegd gezag niet inziet dat een aanvraag om omgevingsvergunning is ingediend (omdat niet het daartoe bevoegde formulier is verzonden) en het daarom geen procesbrief heeft verzonden, maakt dat niet dat niet van rechtswege een omgevingsvergunning kan zijn verleend.

Stel dat de aanvrager in zijn aanvraag ten onrechte aanvoert dat de reguliere voorbereidingsprocedure geldt (waarvoor in beginsel van rechtswege een omgevingsvergunning kan worden verleend) en het bevoegd gezag daarop niet (tijdig) reageert, betekent dat niet dat daarom van rechtswege een omgevingsvergunning kan zijn verleend. Het is immers niet aan de aanvrager om te bepalen op grond van welke voorbereidingsprocedure de omgevingsvergunning kan worden verleend. Wel bepaalt hij voor welke activiteiten als bedoeld in art. 2.1 en 2.2 Wabo hij een omgevingsvergunning aanvraagt.

De vrijheid van de aanvrager om te bepalen voor welke activiteiten als bedoeld in art. 2.1 en 2.2 Wabo hij omgevingsvergunning aanvraagt, wordt door de Wabo beperkt. Als de aangevraagde bouw- of aanlegactiviteit in strijd is met het bestemmingsplan, dan wordt van rechtswege de aanvraag aangevuld met de activiteit gebruiken in afwijking van het bestemmingsplan. Dit volgt uit art. 2.10 lid 2 onderscheidenlijk art. 2.11 lid 2 Wabo. Indien dan voor de laatstgenoemde activiteit slechts met toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure de omgevingsvergunning kan worden verleend (paragraaf 7), dan geldt in dat geval voor de gehele aanvraag de uitgebreide voorbereidingsprocedure en kan daarom niet van rechtswege een omgevingsvergunning zijn verleend. Indien de bouw- en aanlegactiviteiten daarentegen niet in strijd waren met bestemmingsplan dan gold de reguliere voorbereidingsprocedure en was van rechtswege de omgevingsvergunning verleend indien het bevoegd gezag niet tijdig daarop had beslist.

Een ander aandachtspunt is wat er gebeurt als de aanvrager niet alle onlosmakelijk samenhangende activiteiten in één keer heeft aangevraagd. In art. 2.7 lid 1 Wabo is bepaald dat hij voor onlosmakelijk samenhangende activiteiten in één keer een omgevingsvergunning dient aan te vragen. Wel mag hij daarbij de omgevingsvergunning voor de activiteit gebruiken in afwijking van het bestemmingsplan voorafgaand apart aanvragen, zoals volgt uit art. 2.5a Wabo. Maar wat als hij dat niet heeft gedaan en het bevoegd gezag dat niet heeft onderkend? Kan hij dan voor de activiteiten waarvoor hij wel een omgevingsvergunning heeft aangevraagd van rechtswege een vergunning krijgen? Ons inziens wel zoals hieronder wordt toegelicht. In art. 3.10 lid 1 Wabo is bepaald dat indien ‘de aanvraag geheel of gedeeltelijk’ betrekking heeft op bepaalde activiteiten, de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Als de aanvrager die activiteiten waarvoor de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt echter niet aanvraagt, ondanks dat die onlosmakelijk samenhangen met andere activiteiten waarvoor de reguliere voorbereidingsprocedure geldt, dan volgt niet uit de wet dat van rechtswege de ‘vergeten’ activiteiten in de aanvraag gelezen moeten worden en dat dan toch de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Ook volgt niet uit de Wabo dat een dergelijke onvolledige aanvraag niet-ontvankelijk is. Vooralsnog gaan wij ervan uit dat het dan mogelijk is dat een dergelijke onvolledige aanvraag kan leiden tot het ontstaan van een omgevingsvergunning van rechtswege. Ons is geen jurisprudentie bekend die op het tegendeel wijst. De uitzondering op deze regel is natuurlijk art. 2.10 lid 2 en 2.11 lid 2 Wabo, zoals in de vorige alinea is weergegeven.

3. De procesbrief

Nadat het bevoegd gezag de aanvraag om omgevingsvergunning heeft ontvangen, zendt het de aanvrager zo snel mogelijk een bericht waarin het onder meer vermeldt of de reguliere of uitgebreide voorbereidingsprocedure zal worden gevolgd en welke beslistermijn van toepassing is. Dit volgt uit art. 3.1 lid 3 Wabo. Zoals in de vorige paragraaf is vermeld, hoeft het bevoegd gezag – hoewel het daartoe wel verplicht is – niet een dergelijke procesbrief te verzenden om van rechtswege een omgevingsvergunning te kunnen verkrijgen. Verzending daarvan is geen voorwaarde om überhaupt van rechtswege een omgevingsvergunning te kunnen verkrijgen. Anders zou het bevoegd gezag simpelweg kunnen voorkomen dat van rechtswege een omgevingsvergunning wordt verleend door geen procesbrief te verzenden.

Een andere vraag is wat de betekenis is van die procesbrief, indien daarin ten onrechte is vermeld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Zoals in de inleiding reeds is vermeld, kan nooit van rechtswege een omgevingsvergunning zijn verleend indien de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Moet de aanvrager dan direct op de procesbrief reageren en het bevoegd gezag berichten dat het heeft miskend dat de reguliere voorbereidingsprocedure geldt? Uit de jurisprudentie volgt dat als de procesbrief – waarin ten onrechte is vermeld dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt – buiten de beslistermijn van de reguliere voorbereidingsprocedure is verzonden, deze niet ertoe kan leiden dat niet van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend. Er is immers niet tijdig op de aanvraag beslist. Hamvraag is hoe het zit als een dergelijke foutieve procesbrief wel binnen de beslistermijn van de reguliere voorbereidingsprocedure is verzonden. Verdedigbaar is dat die procesbrief ook dan geen betekenis moet hebben, omdat het niet aan het bevoegd gezag is om te bepalen of de reguliere of uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt, nu dit uit de wet volgt. De Afdeling heeft echter tot nu toe niet overwogen dat de procesbrief in het geheel geen betekenis kan hebben bij de vraag of van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend. Het is dus voor de aanvrager aan te raden om zekerheidshalve direct te reageren op een dergelijke procesbrief en het bevoegd gezag erop te wijzen waarom volgens hem niet de uitgebreide maar de reguliere voorbereidingsprocedure geldt, waardoor hij ook niet maanden hoeft te wachten op een ontwerp-beschikking waartegen ten onrechte zienswijzen zouden kunnen worden ingebracht.

4. De activiteiten waarvoor (niet) van rechtswege een omgevingsvergunning kan worden verleend

Kort gezegd kan geen omgevingsvergunning van rechtswege zijn verleend indien de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is. Ook niet als de beslistermijn van 6 maanden is overschreden. Voor de aangevraagde activiteiten als bedoeld in art. 2.1 en 2.2 Wabo waarvoor de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt, kan dus nooit van rechtswege omgevingsvergunning zijn verleend. In art. 3.10 lid 1 Wabo is bepaald dat indien de aanvraag ‘geheel of gedeeltelijk’ betrekking heeft op de onderstaande activiteiten dat dan de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt:

a. gebruiken in afwijking van het bestemmingsplan en slechts vergunning kan worden verleend met toepassing van art. 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onder 3°, (afwijken op basis van een goede ruimtelijke onderbouwing) of art. 2.12 lid 2 (tijdelijke omgevingsvergunning);
b. brandveilig in gebruik nemen (art. 2.1 lid 1, aanhef en onder d);
c. oprichten, veranderen en in werking hebben van een inrichting (art. 2.1, lid 1, aanhef en onder e);
d. slopen, verstoren of in enig opzicht wijzigen van een beschermd monument (art. 2.1 lid 1, aanhef en onder f) voor zover voor die activiteit krachtens art. 2.26 lid 3 een adviseur is aangewezen;
e. een geval waarin een verklaring van geen bedenkingen (hierna: vvgb) vereist is als bedoeld in art. 2.27. Een vvgb is vereist voor toestemmingen op grond van art. 47b Natuurbeschermingswet en art. 75d Flora- en faunawet. Voorts zijn in art. 6.5 tot en met 6.9 Bor vereiste vvgb opgenomen;
f. een geval dat behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie met mogelijk belangrijke gevolgen voor de fysieke leefomgeving of de belangen van derden. Daarbij kan worden gedacht aan de activiteiten, die binnen een inrichting plaatsvinden, waarvoor een omgevingsvergunningplicht met een beperkte milieutoets (OBM) is opgenomen in art. 2.2a Bor; g. een activiteit als bedoeld in art. 2.19 (aanhaken), voor zover dat in het betrokken wettelijk voorschrift is aangegeven.

Indien voor één van de aangevraagde activiteiten (denk daarbij ook aan art. 2.10 lid 2 en 2.11 lid 2 Wabo, zie paragraaf 2) de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt, dan is die procedure voor alle aangevraagde activiteiten van toepassing. Kort gezegd geldt de reguliere voorbereidingsprocedure als de uitgebreide voorbereidingsprocedure niet geldt. Dit volgt uit art. 3.7 lid 1 Wabo. Indien het bevoegd gezag niet tijdig op de aanvraag beslist, dan is van rechtswege de omgevingsvergunning verleend. Voor meer informatie over de voorbereidingsprocedures verwijzen wij naar hoofdstuk 4 van de Wegwijzer Wabo en omgevingsvergunning.

5. Tijdige beslissing op de aanvraag bij reguliere voorbereidingsprocedure

Als de reguliere voorbereidingsprocedure geldt, kan – als het bevoegd gezag niet tijdig beslist – een vergunning van rechtswege zijn verleend. De reguliere voorbereidingsprocedure geldt in beginsel voor onder andere de activiteiten bouwen en aanleggen als bedoeld in art. 2.1, lid 1, aanhef en onder a, onderscheidenlijk b, Wabo. Zoals in paragraaf 4 is uiteengezet, geldt echter toch de uitgebreide voorbereidingsprocedure als voor één van de andere aangevraagde activiteiten die procedure geldt. Aan de hand van vier voorbeelden lichten wij dit hieronder toe. Het eerste voorbeeld betreft het oprichten van een inrichting dat tevens is aan te merken als het bouwen van een bouwwerk. De aanvrager dient gelet op de onlosmakelijke samenhang in één aanvraag om omgevingsvergunning de beide activiteiten aan te vragen. Op grond van art. 3.10 lid 1, aanhef en onder c, Wabo geldt voor die aanvraag (inclusief voor het bouwen) de uitgebreide voorbereidingsprocedure. Indien daarentegen alleen een bouwactiviteit is aangevraagd, die ook niet afwijkt van het bestemmingsplan, dan geldt de reguliere voorbereidingsprocedure (voorbeeld 2). Dat is ook het geval wanneer voor de afwijking van het bestemmingsplan omgevingsvergunning kan worden verleend met toepassing van een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid of toepassing van de kruimellijst als bedoeld in art. 4 bijlage II Bor (voorbeeld 3). Daarentegen geldt voor de aangevraagde activiteiten bouwen en gebruiken de uitgebreide voorbereidingsprocedure op grond van art. 3.10, lid 1, aanhef en onder a, indien slechts vergunning kan worden verleend op basis van een goede ruimtelijke onderbouwing als bedoeld in art. 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onder 3°, Wabo. Met andere woorden, de reguliere voorbereidingsprocedure geldt als de uitgebreide voorbereidingsprocedure niet geldt, en om dat te weten te komen zal onderzocht moeten worden of de aanvraag niet onder de reikwijdte van art. 3.10 Wabo valt.

Om een omgevingsvergunning van rechtswege te verkrijgen, zal het bevoegd gezag niet binnen 8 weken na de datum van ontvangst van de aanvraag moeten hebben beslist en ook niet binnen die termijn eenmalig deze hebben verlengd met ten hoogste 6 weken als bedoeld in art. 3.9 lid 1 onderscheidenlijk lid 2 Wabo. De beslistermijn wordt daarnaast opgeschort gedurende de periode dat het bevoegd gezag om aanvulling van de aanvraag heeft verzocht. Dat als niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, de omgevingsvergunning van rechtswege is gegeven, volgt uit art. 3.9 lid 3 Wabo waarin is bepaald dat paragraaf 4.1.3.3 Awb van toepassing is op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag. In die paragraaf is namelijk art. 4:20b lid 1 Awb opgenomen, waarin is bepaald dat als niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, de gevraagde beschikking van rechtswege is gegeven. In lid 2 is bepaald dat de verlening van rechtswege geldt als een beschikking. Van een tijdige beslissing als bedoeld in art. 4:20b lid 1 Awb kan eerst sprake zijn, indien deze tijdig is bekendgemaakt. Uitgangspunt is dat in het geval van een niet-aangetekende verzending van een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document, het bevoegd gezag aannemelijk dient te maken dat het stuk is verzonden. Daarvoor is in ieder geval vereist dat het stuk is voorzien van de juiste adressering en een verzenddatum en er een deugdelijke verzendadministratie is. Als een tijdig besluit op de aanvraag is genomen, dan wordt begrijpelijkerwijs geen omgevingsvergunning van rechtswege verleend. Ook niet als het bevoegd gezag ten onrechte in dat besluit niet heeft onderkend dat de aanvraag tevens aangemerkt dient te worden als een aanvraag om een omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo.

6. Bekendmaking en inwerkingtreding

In art. 4:20c lid 1 Awb is bepaald dat het bestuursorgaan de beschikking binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven, bekendmaakt. Als het bestuursorgaan dat niet doet, dan kan het in gebreke worden gesteld waarna deze dwangsommen verbeurt. Ook kan naar de bestuursrechter worden gestapt om de bekendmaking van de omgevingsvergunning van rechtswege af te dwingen. Een omgevingsvergunning kan immers wel van rechtswege – zonder tussenkomst van het bevoegd gezag of de bestuursrechter – zijn verleend, maar deze wordt niet van kracht, voordat deze is bekendgemaakt.

Zonder bekendmaking treedt de omgevingsvergunning niet in werking, zoals hieronder is uiteengezet. In art. 4:20b lid 3 Awb is bepaald dat in afwijking van art. 3:40 Awb (waarin is bepaald dat een besluit niet in werking treedt voordat het is bekendgemaakt) de beschikking in werking treedt op de derde dag na afloop van de beslistermijn. In art. 3.9 lid 3 Wabo is echter bepaald dat voor de omgevingsvergunning van rechtswege art. 4:20b lid 3 Awb niet geldt. De reden is dat een omgevingsvergunning van rechtswege onomkeerbare gevolgen kan hebben voor de fysieke leefomgeving en derden de gelegenheid moeten hebben om daartegen te procederen. In art. 6.1 lid 1 Wabo is bepaald dat een beschikking krachtens deze wet in werking treedt met ingang van de dag na haar bekendmaking. In lid 4 van die bepaling is echter bepaald dat in afwijking van lid 1 de werking van een omgevingsvergunning van rechtswege wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift is verstreken of, indien bezwaar is gemaakt, op dit bezwaar is beslist. De vergunningaanvrager kan de voorzieningenrechter verzoeken de schorsing op te heffen.

7. Beoordeling of van rechtswege omgevingsvergunning is verleend bij gebruik in afwijking bestemmingsplan

Uit de wet (een combinatie van de Wabo en de Awb) volgt of van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend. Dit betekent dat er geen tussenkomst van het bevoegd gezag of de bestuursrechter nodig is. Dit is slechts de helft van het verhaal. Weliswaar volgt uit de wet wanneer van rechtswege een omgevingsvergunning is verleend, maar een dergelijke vergunning treedt niet in werking voordat deze is bekendgemaakt, zoals in de vorige paragraaf is weergegeven. Het bevoegd gezag maakt deze omgevingsvergunning niet bekend indien naar zijn oordeel de vergunning niet van rechtswege is verleend. Mocht de vergunningaanvrager niettemin van mening blijven dat de vergunning wel van rechtswege is verleend, dan kan hij de bestuursrechter verzoeken dat het bevoegd gezag wordt veroordeeld de omgevingsvergunning van rechtswege bekend te maken. Het spreekt voor zich dat zowel het bevoegd gezag als ook de bestuursrechter enkel dient te beoordelen of daadwerkelijk van rechtswege omgevingsvergunning is verleend. In dat kader beoordelen zij ten eerste of de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt. Indien zij van oordeel zijn dat de reguliere voorbereidingsprocedure geldt, dan beoordelen zij ten tweede of het bevoegd gezag tijdig op de aanvraag heeft beslist. De jurisprudentie van de Afdeling laat zien dat met name over de vraag of de reguliere dan wel de uitgebreide voorbereidingsprocedure geldt bij gebruik in afwijking van het bestemmingsplan, de nodige discussie kan bestaan zoals hieronder wordt uiteengezet.

Indien de omgevingsvergunning voor gebruik in afwijking van het bestemmingsplan als bedoeld in art. 2.1 lid 1, aanhef en onder c, Wabo niet met toepassing van een binnenplanse afwijkingsbevoegdheid of de kruimellijst als bedoeld in art. 4 bijlage II Bor kan worden verleend, dan geldt de uitgebreide voorbereidingsprocedure, zoals volgt uit art. 3.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo (zie paragraaf 4). Voorafgaand aan de vraag op welke wijze afgeweken kan worden van het bestemmingsplan (met binnenplanse afwijkingsmogelijkheid, een kruimellijstgeval of goede ruimtelijke onderbouwing als bedoeld in art. 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onderscheidenlijk onderdelen 1, 2 en 3) dient begrijpelijkerwijs eerst de vraag beantwoord te worden of het aangevraagde project überhaupt van het bestemmingsplan afwijkt. De aanvrager dient dit in de aanvraag om omgevingsvergunning aan te geven. Als hij dit vergeet aan te geven bij een aanvraag om omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit, dan wordt van rechtswege de aanvraag aangevuld met de activiteit gebruiken in afwijking van het bestemmingsplan zoals volgt uit art. 2.10 lid 2 Wabo. Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen of een project van het bestemmingsplan afwijkt. De vraag doet zich in dat kader voor in hoeverre de bestuursrechter in een geschil daarover is gebonden aan hetgeen partijen aanvoeren. Uit de jurisprudentie onder het oude recht is af te leiden dat de bestuursrechter daarbij niet is gebonden aan hetgeen partijen in dit kader aanvoeren en zelfstandig mag beoordelen of het bouwplan aan het bestemmingsplan voldoet. De vraag of van rechtswege een bouwvergunning is verleend, hangt onverbrekelijk samen met de vraag of het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Wij zien geen redenen om te vermoeden dat dit onder de Wabo anders is. Waar onder het oude recht niet van rechtswege een bouwvergunning kon zijn verleend indien het bouwplan in strijd was met het bestemmingsplan, kan onder de Wabo niet van rechtswege een omgevingsvergunning zijn verleend indien slechts vergunning voor het van het bestemmingsplan afwijkend gebruik kan worden verleend met toepassing van art. 2.12 lid 1, aanhef en onder a, onderdeel 3, Wabo. Dit volgt uit art. 3.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo.

Het toetsmoment speelt een rol bij de vraag of een aanvraag om omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit in strijd is met het bestemmingsplan. Als uitgangspunt geldt dat bij het nemen van een besluit op de aanvraag het recht moet worden toegepast zoals dat op dat moment geldt. Onder het oude recht is bepaald dat bij wijze van uitzondering een aanvraag om bouwvergunning wordt getoetst aan het ten tijde van de indiening ervan nog wel, maar ten tijde van het besluit op de aanvraag niet meer geldende bestemmingsplan, doch slechts indien ten tijde van de indiening van de aanvraag het daarin vervatte bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende onherroepelijk bestemmingsplan maar in strijd met het daarna geldende bestemmingsplan. Deze uitzondering gold slechts als er ten tijde van de indiening van de aanvraag nog geen voorbereidingsbesluit van kracht was geworden voor een nieuw bestemmingsplan dan wel een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd waarmee dat bouwplan in strijd was. Vereenvoudigd weergegeven betekent het bovenstaande dat de vergunningaanvrager niet mocht worden benadeeld doordat na zijn aanvraag een nieuw bestemmingsplan in werking trad waarmee zijn bouwplan – in tegenstelling tot het voorheen geldende bestemmingsplan – wel in strijd was. Wijzigingen van het planologische regime zoals een voorbereidingsbesluit of ontwerpbestemmingsplan van voor de aanvraag leiden er echter wel toe dat aan het nieuwe bestemmingsplan dient te worden getoetst. Wij zien geen redenen dat dit onder de Wabo anders is.

Een bouwwerk moet in strijd met het bestemmingsplan worden geoordeeld indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet. Dit kan betekenen dat als het bevoegd gezag de termijn bij de reguliere voorbereidingsprocedure om op de aanvraag om omgevingsvergunning te beslissen ongebruikt laat verlopen en het bevoegd gezag op dat moment van oordeel is dat het beoogde gebruik van het voorziene bouwplan afwijkt van het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning voor afwijkend gebruik alleen met de uitgebreide voorbereidingsprocedure kan worden verleend, geen omgevingsvergunning van rechtswege is ontstaan.

Indien een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid in het bestemmingsplan is opgenomen, doet de vraag zich voor of het bevoegd gezag buiten de beslistermijn van de reguliere voorbereidingsprocedure mag oordelen dat niet aan de voorwaarden voor toepassing daarvan is voldaan. Dit is het bevoegd gezag in ieder geval niet toegestaan wanneer het de welbekende toverformule betreft. Het is voor het bevoegd gezag niet toegestaan om na de beslistermijn te weigeren de omgevingsvergunning van rechtswege bekend te maken op grond van de stelling dat niet aan een ‘open’ norm – waarvoor het normaal gesproken beoordelingsvrijheid heeft – uit de binnenplanse afwijkingsbevoegdheid is voldaan. Wel kan na de beslistermijn nog steeds door het bevoegd gezag beoordeeld worden of überhaupt een afwijkingsmogelijkheid voor dit project in het bestemmingsplan is opgenomen. Dit geldt ook voor de vraag of het project onder de kruimellijst als bedoeld in art. 4 bijlage II Bor valt. Zo moet bijvoorbeeld na afloop van de beslistermijn bij de reguliere voorbereidingsprocedure voor het bevoegd gezag (en in navolging daarvan de bestuursrechter) nog steeds de mogelijkheid bestaan om te beoordelen of het voorziene bouwplan dat in strijd is met het bestemmingsplan al dan niet kan worden aangemerkt als een dakopbouw of gelijksoortige uitbreiding van een gebouw als bedoeld in art. 4, aanhef en onder 4, bijlage II Bor. Ons inziens dient het bevoegd gezag na afloop van die beslistermijn alsnog te kunnen beoordelen of een project aan de ‘gesloten’ normen van een binnenplanse afwijkingsmogelijkheid of kruimellijst voldoet. Hoe kan het anders beoordelen of een van rechtswege verleende omgevingsvergunning bekend moet worden gemaakt?

8. Verbinden voorschriften en intrekken omgevingsvergunning van rechtswege

Ingevolge art. 2.31 lid 1, aanhef en onder c, Wabo wijzigt het bevoegd gezag de voorschriften van de verleende omgevingsvergunning van rechtswege, voor zover dit nodig is om ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen, of, voor zover zodanige gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zo veel mogelijk te beperken. Het bevoegd gezag trekt de omgevingsvergunning van rechtswege in, voor zover deze betrekking heeft op een activiteit die ontoelaatbaar ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving heeft of dreigt te hebben en toepassing van art. 2.31 lid 1, aanhef en onder c, daarvoor redelijkerwijs geen oplossing biedt. Dit volgt uit art. 2.33 lid 1, aanhef en onder e, Wabo. Met andere woorden, slechts als het verbinden van voorschriften aan de omgevingsvergunning van rechtswege geen oplossing biedt, mag in bijzondere gevallen de omgevingsvergunning van rechtswege ingetrokken worden. Voor de betekenis van ‘fysieke leefomgeving’ wordt verwezen naar paragraaf 4.3.3.2 van het boek Bundeling van omgevingsrecht.

De wetgever stelt dat de voorziening om een van rechtswege verleende vergunning te wijzigen of in te trekken alleen in uitzonderlijke situaties moet worden toegepast. Wijziging of intrekking van een van rechtswege verleende vergunning is op grond van die bepalingen alleen mogelijk om (ontoelaatbaar) ernstige nadelige gevolgen voor de fysieke leefomgeving te voorkomen of te beperken. Slechts wanneer die gevolgen niet door wijziging voldoende kunnen worden beperkt of voorkomen, wordt een dergelijke vergunning ingetrokken. Gelet op de activiteiten waarom het gaat, zal de toepassing van deze bepalingen tot uitzonderlijke situaties beperkt blijven, aldus de wetgever. In die gevallen zijn er zodanig zware gevolgen voor de fysieke leefomgeving dat het belang van de vergunningaanvrager hiervoor moet wijken.

9. Wat als het bevoegd gezag alsnog op de aanvraag beslist

Na afloop van de beslistermijn van de reguliere voorbereidingsprocedure is het bevoegd gezag niet meer bevoegd op de aanvraag om omgevingsvergunning te beslissen. Van rechtswege is de omgevingsvergunning immers verleend. Dit roept de vraag op wat er gebeurt als het bevoegd gezag desalniettemin alsnog een besluit op de aanvraag neemt. Onder het oude recht voorafgaand aan de Wabo is bepaald dat indien dat nieuwe besluit niet in rechte is aangevochten en in rechte ontastbaar is geworden, de vraag of het college nog bevoegd was tot het nemen van een reële beslissing op die aanvraag niet meer aan de orde kan komen, omdat de rechtmatigheid van dat besluit als vaststaand moet worden aangenomen. In lijn met die oude jurisprudentie is de omgevingsvergunning van rechtswege dan ‘verdrongen’, hetgeen betekent dat die omgevingsvergunning van rechtswege is vervangen door het besluit van het bevoegd gezag op de aanvraag om omgevingsvergunning.

Over de auteurs:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Mr. Merlijn Ramondt is rechter. De tekst van dit artikel is afgerond op 11 december 2013. Wijzigingen van na die datum zijn niet meegenomen.