Annotatie van advocaat mr. dr. ing. Peter de Haan en mr. H.T. Kruijt in het Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR 2011/100) bij ABRvS 2 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6375, inzake de projectie van balkons op het bouwvlak.

Balkons appartementencomplex dienen binnen bouwvlak bestemmingsplan opgenomen te worden. Omissie niet hersteld door middel van overgangsrecht bestemmingsplan.

mr. dr. ing. P.M.J. de Haan en mr. H.T. Kruijt

Voorts heeft de raad ter zitting erkend dat de balkons en de bouwhoogten die in de onherroepelijke bouwvergunning voor het appartementencomplex zijn opgenomen, met het bouwvlak met de aanduiding ‘wonen’ niet volledig zijn bestemd. Nu de raad zich in zoverre op een ander standpunt stelt dan hij in het bestreden besluit heeft gedaan en niet is gebleken dat gewijzigde omstandigheden hiertoe aanleiding hebben gegeven, moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit op dit punt niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Voor zover de raad betoogt dat Wethouder van Esch Ontwikkeling niet door deze omissie wordt benadeeld omdat de delen van het appartementencomplex die niet als zodanig zijn bestemd in het plan onder het overgangsrecht vallen, wordt overwogen dat het overgangsrecht is gericht op de beëindiging van de aanwezigheid van een bouwwerk voor zover dat in strijd is met het plan en een bouwwerk op grond van het overgangsrecht slechts gedeeltelijk mag worden vernieuwd of veranderd, terwijl een bestemmingsplan zich leent voor herhaalde toepassing. In zoverre kan niet aan de omissie voorbij worden gegaan. Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit voor zover het betreft het bouwvlak met de aanduiding ‘wonen’ ter plaatse van het perceel Wethouder van Eschstraat 3 is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is gegrond, zodat het bestreden besluit in zoverre dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht.

Lees verder

1. Uit rechtsoverweging 2.1.4 van de onderhavige uitspraak is af te leiden dat de neerwaartse projectie van de balkons van het appartementencomplex binnen het bouwvlak diende te vallen en dat deze balkons positief bestemd hadden moeten worden in het bestemmingsplan. Dat dit oordeel te verwachten was, volgt uit de samenhang van ABRvS 6 februari 2008, No. 200703068/1, en ABRvS 2 juni 2004, BR 2005/54 m.nt. A.G.A. Nijmeijer. In de uitspraak d.d. 6 februari 2008 heeft een appellant aangevoerd dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, omdat de keerwanden als onderdeel van het gebouw moeten worden beschouwd – overeenkomstig de uitspraak d.d. 2 juni 2004 waarin de Afdeling dat had overwogen ten aanzien van balkons – en ingevolge de planvoorschriften gebouwen uitsluitend binnen het bouwvlak zijn toegestaan. De Afdeling overwoog echter dat die keerwanden in constructief opzicht geen noodzakelijke samenhang met het hoofdgebouw hebben. De keerwanden kunnen vervangen worden door een aarden wal of keerwanden die niet in constructief opzicht met het hoofdgebouw zijn verbonden. Het ontbreken van een noodzakelijke samenhang met het hoofdgebouw betekent naar het oordeel van de Afdeling dat, ‘gelet op de ligging van de keerwanden buiten het hoofdgebouw, alsmede de verschijningsvorm en de functie daarvan ten opzichte van het hoofdgebouw’, de keerwanden kunnen worden aangemerkt als bouwwerken, geen gebouwen zijnde, zodat de omstandigheid dat de keerwanden onderdeel uitmaken van het bouwplan niet leidt tot de conclusie dat door de situering van de keerwanden het gebouw de bebouwingsgrenzen overschrijdt. In ABRvS 4 oktober 2006, No. 200510132/1, is aangegeven dat de bovengrondse bouwdelen in neerwaartse projectie binnen het bouwvlak dienen te vallen; zelfs als dat bewegende bouwdelen zijn. In die zaak was een bouwvergunning voor het plaatsen van een windturbine geweigerd. Het bestemmingsplan stond slechts windmolens toe binnen de bebouwingsvlakken. De Afdeling overwoog dat de bouwvergunning terecht was geweigerd. Dat de rotorbladen zich niet altijd buiten het bouwvlak zullen bevinden – kennelijk wanneer deze zich in een lijn bevinden met de mast – doet niets af aan de strijdigheid met het bestemmingsplan. De Afdeling heeft daarbij in aanmerking genomen dat de rotorbladen 1) een integraal onderdeel van de constructie vormen en 2) aldus geen ondergeschikt onderdeel van dat bouwwerk zijn. Kan desondanks het bouwvlak in een bestemmingsplan worden beperkt tot de voet van de windturbine? Een mogelijkheid daartoe bestaat indien in de bouwregels van het bestemmingsplan expliciet wordt aangegeven dat de rotorbladen niet binnen het bouwvlak hoeven te vallen. In bestemmingsplannen kan geregeld worden dat aan- en uitbouwen niet binnen het bouwvlak hoeven te vallen (ABRvS 27 januari 2010, No. 200900036/1/R2, ABRvS 15 september 2010, No. 200902179/1/R1, en ABRvS 16 februari 2011, No. 201004784/1/R3). ABRvS 26 september 2007, Gst. 2008/40 m.nt. J.M.H.F. Teunissen, r.o. 2.5.2, bevat een aanwijzing dat dat wellicht ook is toegestaan voor rotorbladen bij windturbines. In die zaak was in de planvoorschriften bij een bestemmingsplan aangegeven dat de rotorbladen niet in de bouwhoogte dienden te worden betrokken. De Afdeling oordeelde dat dit planvoorschrift voldoende duidelijk was.

2. In beroep heeft verweerder erkend dat het onderhavige appartementencomplex waarvoor een bouwvergunning is verleend, niet volledig positief is bestemd aangezien de balkons niet binnen het bouwvlak vallen en het complex hoger is dan de maximaal toegestane bouwhoogte (vergelijkbaar met ABRvS 16 maart 2011, No. 201001584/1/R3). Ter verdediging voert verweerder aan dat appellant hierdoor niet is benadeeld aangezien de niet als zodanig bestemde delen van het complex onder het overgangsrecht vallen. In rechtsoverweging 2.1.4 overweegt de Afdeling overeenkomstig vaste jurisprudentie echter dat het overgangsrecht bij een bestemmingsplan is gericht op de beëindiging van de aanwezigheid van een bouwwerk voor zover dat in strijd is met het plan en dat een bouwwerk op grond van het overgangsrecht slechts gedeeltelijk mag worden vernieuwd of veranderd, terwijl een bestemmingsplan zich leent voor herhaalde toepassing. Verweerder krijgt drie maanden de tijd om een bestemmingsplanherziening vast te stellen. Ook in ABRvS 21 februari 2007, No. 200601037/1, waren met een bouwvergunning gerealiseerde appartementencomplexen niet op correcte wijze positief bestemd in een bestemmingsplan. De Afdeling heeft in die zaak overwogen dat gelet op de rechtszekerheid die complexen in beginsel positief bestemd moesten worden in een nieuw bestemmingsplan. Dit uitgangspunt kan onder meer uitzondering vinden indien een dienovereenkomstige bestemming op basis van nieuwe inzichten niet langer in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening en het belang bij de beoogde nieuwe bestemming zwaarder weegt dan de gevestigde rechten en belangen (overeenkomstig ABRvS 22 september 2010, No. 200904547/1/R2, ABRvS 10 november 2010, No. 200904483/1/R3, ABRvS 1 december 2010, No. 201000379/1/R3, en ABRvS 15 april 2011, No. 200902795/1/R3). In de onderhavige zaak is van nieuwe inzichten niet gebleken, waardoor de Afdeling in dezen terecht heeft overwogen dat met het overgangsrecht niet aan de geconstateerde omissie voorbij kan worden gegaan.

3. De Afdeling heeft de raad opgedragen om een herziening van het onderhavige bestemmingsplan vast te stellen voor het onderhavige perceel waarop het appartementencomplex staat met in achtneming van deze uitspraak. Het ontwerp daarvan behoeft niet eerst ter inzage gelegd te worden voor een nieuwe zienswijzenronde. Afdeling 3.4 Awb hoeft niet toegepast te worden. Indien het ontwerpbestemmingsplan voor 1 juli 2008 ter inzage was gelegd – hetgeen niet het geval is – , zou het college van gedeputeerde staten de hernieuwde vaststelling dienen goed te keuren (ABRvS 15 september 2010, No. 200902179/1/R1, en ABRvS 2 maart 2011, No. 201001024/1/R2). De Afdeling heeft in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil de raad veelvuldig een termijn opgedragen van 3 maanden om een gebrek te herstellen met behulp van een bestuurlijke lus (ABRvS 9 maart 2011, No. 201003645/1/T1/R2, ABRvS 16 maart 2011, No. 201009223/1/T1/R3, ABRvS 23 maart 2011, No. 200903656/1/T1/M3, en ABRvS 6 april 2011, No. 200906521/1/T1/M3) dan wel voor een plandeel een nieuw vaststellingsbesluit te nemen bij (gedeeltelijke) vernietiging van het vaststellingsbesluit (ABRvS 13 oktober 2010, M & R 2011/6, ABRvS 9 februari 2011, No. 201002956/1/R2, en ABRvS 9 maart 2011, No. 201001809/1/R2) zoals ook in deze zaak het geval is. In ABRvS 15 april 2011, No. 200902795/1/R3, was de raad opgedragen om binnen een jaar een herziening van het bestemmingsplan vast te stellen (zie ook ABRvS 20 oktober 2010, No. 200906465/1/R1). In die uitspraak was niet aangegeven dat dit niet met afdeling 3.4 Awb voorbereid behoefde te worden aangezien het hier om een omvangrijke herziening ging en appellanten kennelijk de gelegenheid dienen te hebben in dat kader een zienswijze in te dienen. De Afdeling zal niet snel zelf in de zaak voorzien, mede omdat niet uitgesloten kan worden dat derdebelanghebbenden daardoor in hun belangen zouden kunnen worden geschaad (ABRvS 5 januari 2011, No. 200908490/1/R1).

4. Hoewel dit in de onderhavige zaak niet aan de orde is gekomen, kan natuurlijk ook de vraag worden gesteld in hoeverre ondergrondse bouwdelen buiten het bouwvlak mogen vallen. In een bestemmingsplan dat ter beoordeling voorlag in ABRvS 21 februari 2007, No. 200601037/1, was ter plaatse van een aanduiding op de plankaart ingevolge de planvoorschriften een grotere parkeergarage toegestaan dan het bouwvlak (zie ook ABRvS 13 oktober 2010, No. 200902161/1/R2). Impliciet is uit rechtsoverweging 2.41.1 van de uitspraak d.d. 21 februari 2007 af te leiden dat dat mogelijk is. Hoe zit het echter indien daarover niet specifiek iets is bepaald in de planvoorschriften? Hoewel een ondergronds bouwwerk op het eerste gezicht geen ruimtelijke ‘uitstraling’ heeft, beperkt dit de mogelijkheid om later ter plaatse bovengronds te bouwen. Ondergrondse bouwwerken hebben daarmee wel degelijk ruimtelijke ‘impact’. De ondergrond van Nederland ligt vol met kabels, leidingen en buizen. Deze ondergrond dient niet verder ‘vervuild’ te worden met bouwwerken die de bouwgrens ondergronds overschrijden zonder dat een planologische toetsing heeft plaatsgevonden. Er zijn naar onze mening voldoende redenen waarom het ondergronds overschrijden van het bouwvlak niet zonder meer toegestaan moet worden. De jurisprudentie wijst ook in die richting. Beestman en Hillegers hebben in hun artikel ‘Het bestemmingsplan en ondergronds bouwen’, BR 1999/11, p. 936-943, een aantal uitspraken aangehaald die betrekking heeft op diverse bestemmingsplantechnische aspecten van ondergronds bouwen. Zo wijzen zij erop dat de rooilijnvoorschriften in een bouwverordening ook gelden voor ondergrondse bouwwerken, zie ARRvS 8 oktober 1985, BR 1986, p. 42, AB 1986/501 m.nt. P.J.J. van Buuren. Uit ARRvS 3 september 1991, BR 1992, p. 134, Gst. 1992-6941, 11, en ABRvS 28 februari 1996, BR 1996, p. 562, Gst. 1996-7044, 6, m.nt. J.M.H.F. Teunissen, trekken zij de conclusie dat wanneer het bestemmingsplan niets regelt omtrent ondergronds bouwen, de bouwvoorschriften in beginsel ook van toepassing zijn op ondergrondse bouwwerken. Niet valt in te zien waarom dat niet zou gelden ten aanzien van het bouwvlak. Dat het bouwvlak niet ondergronds mag worden overschreden wordt bevestigd in Vrzngr. Rb. Dordrecht 29 november 2010, LJN: BO6098. De Voorzieningenrechter oordeelde dat heipalen die zich ondergronds uitstrekten tot over de grens van het bouwvlak in strijd waren met het bestemmingsplan. In die zaak deed zich ook de vraag voor of die heipalen niet ondergeschikte bouwonderdelen waren waardoor ondanks overschrijding van het bouwvlak geen sprake was van strijd met het bestemmingsplan. De Voorzieningenrechter overwoog echter onder verwijzing naar Vz. ABRvS 11 november 2003, No. 200306413/1 en 200306413/2, en ABRvS 19 mei 2004, No. 200306643/1, dat heipalen met de daaraan verbonden fundering op zichzelf reeds als bouwwerk hebben te gelden. Wij kunnen ons in het oordeel van de Voorzieningenrechter vinden met dien verstande dat de heipalen zelf natuurlijk de fundering vormen.

Over de auteurs:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Peter heeft de annotatie geschreven met mr. H.T. Kruijt.