1. In de onderhavige uitspraak is de vraag aan de orde of altijd de in het Bouwbesluit 2012 voorgeschreven bepalingsmethode of een constructie is bezweken, moet worden toegepast. Het bevoegd gezag heeft in plaats van de voorgeschreven NEN 8700 de eigen richtlijn ‘Maatwerk. Onderzoek naar de technische staat van panden in het kader van behoud en herstel’ van 31 maart 2009 toegepast. Deze richtlijn verwijst niet naar NEN 8700, maar naar een verouderde NEN-norm (zie p. 29 van de richtlijn).

2. In ABRvS 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:817, heeft het bevoegd gezag gehandhaafd zonder de in het Bouwbesluit 2012 voorgeschreven bepalingsmethode toe te passen. Als die methode praktisch niet uitvoerbaar is, kan aan de hand van een andere methode worden bepaald of het bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet, aldus de Afdeling. Uit die andere methode moet volgens de Afdeling dan wel onmiskenbaar volgen dat het bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet. In rechtsoverweging 8.3 van de onderhavige uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het bevoegd gezag niet aannemelijk heeft gemaakt dat toepassing van de voorgeschreven NEN 8700 praktisch niet uitvoerbaar is. Eerder heeft de rechtbank Rotterdam in een uitspraak van 20 juni 2005, ECLI:NL:RBROT:2005:AT8213, overwogen dat als het bevoegd gezag de voorgeschreven methode niet kan toepassen, het bevoegd gezag een zekere mate van vrijheid toekomt om een andere methode toe te passen. In de uitspraak van 18 maart 2015 is de vrijheid een andere methode toe te passen in zoverre beperkt dat uit die methode onmiskenbaar moet volgen dat het bouwwerk niet aan het Bouwbesluit 2012 voldoet.

3. Lid 2 van artikel 2.6 Bouwbesluit 2012 bepaalt dat aan de functionele eis uit lid 1 is voldaan door toepassing van de prestatie-eisen uit de artikelen 2.7 en 2.8 van dat besluit. De Afdeling heeft in rechtsoverweging 8.2 van de onderhavige uitspraak (onder verwijzing naar de uitspraak van 18 maart 2015) gelijk dat daarmee niet is voorgeschreven dat aan de prestatie-eisen uit de artikelen 2.7 en 2.8 moet worden voldaan. Een functionele eis is een voorschrift waarin zonder concrete prestatie een doel is gegeven. Een prestatie-eis vult die functionele eis concreet in (zie P.J. van der Graaf, M.I. Berghuis & M. van Overveld, Bouwbesluit 2012. Met toelichting en commentaren, Den Haag: BIM Media 2014, p. 201 en 206, en M. van Overveld & M.I. Berghuis, Handboek Bouwbesluit 2012, Den Haag: BIM Media. 2015, p. 15–17). In de nota van toelichting bij het Bouwbesluit 2012 staat dat de in de prestatie-eis voorgeschreven bepalingsmethode (NEN-norm) niet altijd moet worden toegepast. Ook is het toegestaan op basis van de gelijkwaardigheidsbepaling een andere oplossing aan te dragen waarmee op een gelijkwaardige manier aan de functionele eis is voldaan (zie Stb. 2011, 416, p. 139).

4. Naar aanleiding van de uitspraak van 18 maart 2015 lijkt onduidelijkheid te bestaan over de vraag of het bevoegd gezag met een beroep op de gelijkwaardigheidsbepaling uit artikel 1.3 lid 1 Bouwbesluit 2012 kan handhaven. De rechtbank had in eerste aanleg (Rb. Noord-Holland 17 juni 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:6691) overwogen dat de gelijkwaardigheidsbepaling niet is bedoeld voor een alternatieve beoordeling in het kader van handhaving. De gelijkwaardigheidsbepaling is bedoeld om gebruikers of eigenaren de mogelijkheid te bieden om op een andere wijze dan genoemd in het Bouwbesluit 2012 te voldoen aan de in dit besluit gestelde functionele eisen, aldus de rechtbank. Scholten, De Vries en Vrouwenvelder stellen dat de Afdeling in de uitspraak van 18 maart 2015 ingaat tegen het oordeel van de rechtbank dat het bevoegd gezag de gelijkwaardigheidsbepaling in handhavingszaken niet mag hanteren (zie N.P.M. Scholten, A. de Vries & T. Vrouwenvelder, ‘De mogelijkheden van gelijkwaardigheid. Voorbeelden van het gebruik van de gelijkwaardigheidsbepaling’, Cement 2016, nr. 3, p. 68). De Afdeling heeft mijns inziens echter niet over de toepassing van de gelijkwaardigheidsbepaling geoordeeld. Het bevoegd gezag heeft de hogerberoepsgrond in dat kader immers ingetrokken, zie rechtsoverweging 4 van de uitspraak van 18 maart 2015. Naar mijn mening kan het bevoegd gezag niet met een beroep op de gelijkwaardigheidsbepaling artikel 1b Ww handhaven. In artikel 1.3 lid 1 Bouwbesluit 2012 staat wanneer aan een in hoofdstuk 2 tot en met 7 gesteld voorschrift ‘niet’ hoeft te worden voldaan. Het kan dan niet zijn dat het bevoegd gezag met een beroep op die gelijkwaardigheidsbepaling handhaaft omdat ‘niet’ aan een bouwtechnisch voorschrift is voldaan. Wel kan het bevoegd gezag weigeren te handhaven vanwege een gelijkwaardige oplossing.

5. In de nota van toelichting is slechts de gelijkwaardigheidsbepaling als alternatief voor de voorgeschreven bepalingsmethode genoemd. Daarom had de Afdeling mijns inziens in de uitspraak van 18 maart 2015 beter moeten motiveren waarom het bevoegd gezag desalniettemin een voorgeschreven bepalingsmethode niet hoeft toe te passen als deze methode praktisch niet uitvoerbaar is. Ik zie niet in hoe zonder vergelijking met de voorgeschreven NEN-normen in prestatie-eisen kan worden bepaald of een bouwwerk voldoende bestand is tegen de daarop werkende krachten. In die normen is beschreven welke krachten op een bouwwerk rusten en welke sterkte de draagconstructie heeft. Ik vind temeer dat een nadere motivering van de Afdeling wenselijk is, nu de Afdeling in ABRvS 2 februari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2750, AB 2011/85, m.nt. P.M.J. de Haan, heeft overwogen dat NEN-normen waarnaar in het Bouwbesluit wordt verwezen, ‘naar buiten werkende, de burgers bindende regels zijn’. Overigens vind ik niet dat het bevoegd gezag de voorgeschreven bepalingsmethode moet toepassen, als het bouwwerk duidelijk is bezweken, bijvoorbeeld als de draagconstructie is ingestort.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur.