2. De geldende preventieve aannemelijkheidstoets

2.1 Algemeen

De geldende preventieve toets is opgenomen in artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Ingevolge die bepaling weigert het bevoegd gezag de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit indien:

‘de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120 van de Woningwet.’

Dit wordt de aannemelijkheidstoets genoemd, omdat de vergunningaanvrager aan het bevoegd gezag ‘aannemelijk’ dient te maken dat het bouwplan voldoet aan de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit.

Voor het bevoegd gezag hoeft slechts aannemelijk te zijn dat het bouwplan aan het Bouwbesluit voldoet. Bij de preventieve toetsing aan de voorschriften dient bijvoorbeeld in ieder geval duidelijkheid over de hoofdlijn van de constructie en het constructieprincipe te bestaan. Hieruit volgt niet dat bij de aanvraag het bouwplan tot in detail moet zijn uitgewerkt en ook niet dat het bevoegd gezag op detailniveau het bouwplan preventief moet toetsen. Zo hoeft de vergunningaanvrager pas drie weken voor de aanvang van de bouwwerkzaamheden de constructieberekeningen in te dienen bij het bevoegd gezag.

Als het bevoegd gezag een strijdigheid met het Bouwbesluit constateert, maar die strijdigheid met een wijziging van ondergeschikte aard ongedaan kan worden gemaakt, dan moet het bevoegd gezag overigens de vergunningaanvrager in de gelegenheid stellen zijn aanvraag te wijzigen.

2.2 De achtergrond van de aannemelijkheidstoets

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Woningwet 2007 (Ww 2007) diende het bevoegd gezag een bouwplan vol te toetsen aan de voorschriften uit het Bouwbesluit. Om te benadrukken dat het bevoegd gezag bij vergunningverlening een bouwplan niet aan alle bouwtechnische voorschriften kan toetsen, heeft de regering de aannemelijkheidstoets in de Ww 2007 opgenomen.

Volgens de regering was het onmogelijk om bij de vergunningaanvraag aan te tonen dat een bouwplan aan alle voorschriften uit het Bouwbesluit voldoet. Het bouwplan zou dan tot in detailniveau moeten worden uitgewerkt, hetgeen kostbaar is. Bovendien zouden dan tijdens het bouwproces geen wijzigingen meer kunnen worden aangebracht (hetgeen gebruikelijk is), omdat iedere ondergeschikte aanpassing tijdens de bouw ertoe zou leiden dat in afwijking van de vergunning werd gebouwd, aldus de regering. De regering stelde dat het reeds een bestaande realiteit was dat het bevoegd gezag een bouwplan niet vol aan de voorschriften uit het Bouwbesluit toetste.

2.3 Beoordelingsvrijheid voor het bevoegd gezag

Het bevoegd gezag komt – anders dan bij een toetsing ten volle – bij de geldende aannemelijkheidstoets enige mate van beoordelingsvrijheid toe. Artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo bepaalt immers niet voor niets dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning weigert indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden ‘het naar het oordeel van het bevoegd gezag’ niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften uit kort gezegd het Bouwbesluit.

Het bevoegd gezag kan voor de invulling van zijn beoordelingsvrijheid gebruik maken van een toetsingsprotocol. Doel van deze protocollen is om, op basis van een risicoweging voor verschillende bouwplannen, de intensiteit vast te leggen waarmee de verschillende voorschriften uit het Bouwbesluit worden beoordeeld. Deze protocollen kunnen mijns inziens worden beschouwd als beleidsregels als bedoeld in artikel 4:81 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wanneer ze door het bevoegd gezag tot eigen beleid worden verheven. Voorafgaand aan de invoering van de Ww 2007 moest het bevoegd gezag een bouwplan ten volle aan het Bouwbesluit toetsen. Dit betekent naar mijn mening dat, anders dan De Waard en Van Leeuwen betogen, in de periode voor 1 april 2007 in het wettelijke systeem formeel gezien geen plaats was voor een toetsingsprotocol waarin niet werd voorgeschreven om te toetsen aan alle van toepassing zijnde bouwtechnische voorschriften. Overigens werken niet alle bevoegde gezagen met toetsingsprotocollen. Daartoe zijn zij wettelijk gezien ook niet gehouden. Een mogelijke reden om deze protocollen niet toe te passen, is dat dit kan leiden tot een checklist-cultuur.

2.4 Terughoudende beoordeling door de bestuursrechter

Gelet op de beoordelingsvrijheid van het bevoegd gezag bij de feitenkwalificatie dient de bestuursrechter in een (hoger)beroepsprocedure niet vol maar terughoudend te beoordelen of het bevoegd gezag zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het bouwplan al dan niet aan het Bouwbesluit voldoet. Gelet op artikel 8:69 lid 3 Awb mag de bestuursrechter overigens wel ambtshalve de feiten aanvullen.

De jurisprudentie laat niet zien dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) sinds de invoering van de preventieve aannemelijkheidstoets altijd terughoudend de feitenkwalificatie van het bevoegd gezag beoordeelt. Een reden kan zijn dat de voorschriften uit het Bouwbesluit zich wegens hun technische aard niet voor een terughoudende beoordeling door de bestuursrechter lenen. Een verblijfsruimte heeft de vereiste hoogte of niet.

In onder meer een uitspraak van 5 augustus 2015 heeft de Afdeling zonder enige uitleg geoordeeld, dat de toets die het bevoegd gezag dient uit te voeren een aannemelijkheidstoets betreft. Dit is een gemis, omdat een nadere motivering richtinggevend kan zijn voor bevoegde gezagen in hoeverre zij zijn gehouden een bouwplan aan het Bouwbesluit te toetsen.

3. De nieuwe preventieve toetsing onder de Omgevingswet

3.1 Algemeen

Artikel 5.1 lid 2, aanhef en onder a, van de Omgevingswet bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een bouwactiviteit te verrichten voor zover het een bij algemene maatregel van bestuur (amvb) aangewezen geval betreft. Met andere woorden, alleen in een amvb aangewezen categorieën bouwwerken zijn bouwtechnisch vergunningplichtig. Dit is een belangrijke wijziging ten opzichte van het geldende recht. Thans is in beginsel altijd een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit vereist, tenzij het bouwwerk omgevingsvergunningvrij is.

In de Invoeringswet zelf zijn geen waarborgen opgenomen dat het bevoegd gezag preventief de bouwwerken met een zwaarder risicoprofiel bouwtechnisch blijft toetsen. De aanwijzing van de bouwwerken die het bevoegd gezag preventief toetst, gebeurt eerst in het Invoeringsbesluit Omgevingswet, zoals in de volgende paragraaf is uiteengezet.

Artikel 5.20 van de Omgevingswet heeft betrekking op de beoordelingsregels (voorheen weigeringsgronden) van de omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit:

‘Artikel 5.20 (artikel 5.18 beoordelingsregels aanvraag bouwactiviteit) 1. Voor een bouwactiviteit worden de regels, bedoeld in artikel 5.18, gesteld met het oog op: a. het waarborgen van de veiligheid, b. het beschermen van de gezondheid, c. duurzaamheid en bruikbaarheid. 2. De regels strekken ertoe dat de omgevingsvergunning wordt geweigerd als niet is voldaan aan de regels over bouwactiviteiten als bedoeld in artikel 4.3, eerste lid, aanhef en onder a.’

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet staat dat dit artikel alleen de bij amvb te stellen beoordelingsregels voor een aanvraag om een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit bevat waarvoor de vergunningplicht geldt vanwege de noodzaak voor een technische beoordeling. Een dergelijke aanvraag zal het bevoegd gezag alleen toetsen aan de regels voor technische bouwkwaliteit uit het Besluit bouwwerken leefomgeving, aldus de regering. Dit is volgens de regering tot uitdrukking gebracht door in het eerste lid voor het benoemen van de oogmerken waarmee de beoordelingsregels voor de bouwactiviteit zullen worden gesteld, aan te sluiten bij dezelfde oogmerken als die op grond van artikel 4.21 ten grondslag liggen aan de regels uit bovengenoemd besluit. In het tweede lid zijn in samenhang daarmee de in de beoordelingsregels op te nemen weigeringsgronden beperkt tot de grond dat niet aan de regels uit bovengenoemd besluit wordt voldaan, aldus de regering.

De beoordelingsregels uit artikel 5.18 van de Omgevingswet worden in het Besluit kwaliteit leefomgeving gesteld. In afdeling 8.3 van de internetconsultatieversie van het Bkl zijn de beoordelingsregels voor een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit nog niet uitgewerkt. De amvb als bedoeld in artikel 4.3 lid 1, aanhef en onder a, gelezen in verbinding met artikel 4.21 van de Omgevingswet, is het Besluit bouwwerken leefomgeving. Met andere woorden, uit artikel 5.20 van de Omgevingswet volgt dat het bevoegd gezag de omgevingsvergunning voor een (technische) bouwactiviteit weigert als het bouwplan niet aan de voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving voldoet.

3.2 De invulling van de preventieve toetsing

Het Invoeringsbesluit Omgevingswet zal in het Besluit bouwwerken leefomgeving de vergunningplicht beperken tot bouwwerken met een zwaarder risicoprofiel. Daarvoor is reeds afdeling 2.3 ‘Aanwijzing vergunningplichtige gevallen’ in het Besluit bouwwerken leefomgeving gereserveerd. De regering stelt daarin een lijst vast van vergunningplichtige bouwwerken. Dat besluit zal de technische bouwactiviteiten aanwijzen waarvoor, met het oog op een preventieve toets aan de technische bouwregels, een omgevingsvergunning nodig is. Volgens de regering kan worden gedacht aan bouwwerken met verschillende bouwlagen en verdiepingsvloeren, verbouwingen met wijzigingen in de brandcompartimentering of bouwwerken met een hoogte van meer dan 5 meter.

3.3 Het Besluit bouwwerken leefomgeving is uitputtend

Het bevoegd gezag mag de omgevingsvergunning alleen weigeren als het bouwplan in strijd is met de bouwtechnische voorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. De regels van het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn uitputtend. Dit betekent dat het gemeentelijke bevoegd gezag niet zelf voorschriften over onderwerpen die in het Besluit bouwwerken leefomgeving zijn geregeld, mag stellen. Ook mag het bevoegd gezag geen voorschriften stellen als een onderwerp in het Besluit bouwwerken leefomgeving uitdrukkelijk niet is geregeld. Alleen als het Besluit bouwwerken leefomgeving ruimte biedt voor maatwerk, kan het bevoegd gezag voorschriften stellen.

3.4 Verlaten aannemelijkheidstoets?

Uit de bewoordingen van artikel 5.20 lid 2 Omgevingswet volgt, dat het bevoegd gezag ten volle beoordeelt of een bouwplan voldoet aan de nieuwbouwvoorschriften uit het Besluit bouwwerken leefomgeving. De preventieve aannemelijkheidstoets van artikel 2.10 lid 1, aanhef en onder a, Wabo is (vooralsnog) niet overgenomen.

De memorie van toelichting bij de Invoeringswet bevat geen aanwijzing dat de geldende aannemelijkheidstoets onder het nieuwe stelsel ook geldt. De regering heeft het over ‘een preventieve toets aan die technische regels’ en niet over een preventieve aannemelijkheidstoets. Ook de memorie van toelichting bij de Omgevingswet bevat daartoe geen aanwijzing. De regering stelt daarin dat ‘de aanvraag om de vergunning wordt geweigerd als deze niet voldoet aan de krachtens artikel 4.21 gestelde algemene regels voor de bouwactiviteit’.

Overigens volgt uit de memorie van toelichting bij de (Invoeringswet) Omgevingswet niet dat de regering zich bewust is van de gevolgen van het verlaten van de aannemelijkheidstoets. Dit heeft tot gevolg dat het bevoegd gezag geen beoordelingsvrijheid meer heeft of een bouwplan al dan niet aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Het bevoegd gezag moet een bouwplan dan aan alle voorschriften toetsen. Voorts mag het bevoegd gezag geen toetsingsprotocol meer toepassen om te bepalen aan welke voorschriften het daadwerkelijk het bouwplan zal toetsen. Bovendien moet de vergunningaanvrager dan bij de vergunningaanvraag alle bouwtechnische gegevens inleveren. De belangrijkste verandering is dat het bevoegd gezag meer verantwoordelijkheid heeft dat het te realiseren bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Voor het bevoegd gezag moet immers niet meer slechts aannemelijk zijn dat het bouwplan aan de bouwtechnische voorschriften voldoet.

Het bevoegd gezag moet dan beoordelen of het bouwplan aan alle bouwtechnische voorschriften voldoet. Als achteraf blijkt dat het vergunde bouwplan niet aan een bouwtechnisch voorschrift voldoet, dan heeft het bevoegd gezag een fout gemaakt.

Als de aannemelijkheidstoets onder de Omgevingswet niet wordt verlaten, dan dient de regering dit mijns inziens reeds in artikel 5.20 lid 2 van de Omgevingswet tot uitdrukking te brengen. Het verdient aanbeveling dat in de wet in formele zin de wijze van toetsing wordt vastgelegd. Zoals in de vorige alinea is weergegeven, heeft het verlaten van de aannemelijkheidstoets meerdere negatieve gevolgen. In de wet dient daarom te worden geborgd dat de aannemelijkheidstoets niet wordt verlaten. Het verdient geen aanbeveling het aannemelijkheidselement eerst in afdeling 8.3 van het Bkl tot uitdrukking te brengen.

4. Deelconclusie

In de Ww 2007 is de aannemelijkheidstoets ingevoerd, omdat van het bevoegd gezag niet kan worden gevergd dat het een bouwplan aan alle bouwtechnische voorschriften toetst. De regering heeft in de memorie van toelichting bij de internetconsultatieversie van de Invoeringswet nagelaten te motiveren of en zo ja waarom de geldende aannemelijkheidstoets is gewijzigd in een toetsing ten volle. Dat maakt verschil, omdat het bevoegd gezag bij een toetsing ten volle – anders dan bij een aannemelijkheidstoets – geen beoordelingsvrijheid heeft.

Als een toetsing ten volle wordt ingevoerd, dan komt meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij het bevoegd gezag te liggen. Het bevoegd gezag moet dan immers het bouwplan aan alle bouwtechnische voorschriften toetsen. Thans hoeft voor het bevoegd gezag slechts aannemelijk te zijn dat het bouwplan aan het Bouwbesluit voldoet.

Overigens zal in de mate van beoordeling door de bestuursrechter weinig veranderen als de wetgever onder de Omgevingswet weer een toetsing ten volle invoert. De Afdeling beoordeelt veelal de aannemelijkheidstoets als ware het een toetsing ten volle.

5. De relatie met het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen

5.1 Algemeen

Het is de bedoeling dat voorafgaand aan de Omgevingswet het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen in werking treedt. Het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen brengt wijzigingen aan in de preventieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften onder de Wabo. Een deel van de bouwwerken wordt bouwbesluittoetsvrij. Dit betekent dat voor die bouwwerken wel een omgevingsvergunning is vereist, maar het bevoegd gezag die bouwwerken niet meer preventief toetst aan het Bouwbesluit. Deze categorie bouwwerken is later niet bouwtechnisch vergunningplichtig op grond van het Besluit bouwwerken leefomgeving. De overige categorieën vergunningplichtige bouwwerken worden onder het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen ingedeeld in gevolgklassen 1 tot en met 3 (met oplopende persoonlijke gevolgen bij falen). Zolang een gevolgklasse niet is ondergebracht onder het stelsel van kwaliteitsborging blijft het bevoegd gezag een bouwplan preventief bouwtechnisch toetsen. Het is de bedoeling dat als eerste gevolgklasse 1 op 1 januari 2018 onder het stelsel van kwaliteitsborging wordt gebracht. Vervolgens worden de gevolgklassen 2 en 3 onder het stelsel van kwaliteitsborging gebracht.

Nadat een categorie bouwwerken onder het stelsel van kwaliteitsborging is gebracht, toetst het bevoegd gezag niet meer preventief of een bouwplan aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. In de plaats daarvan zal een private kwaliteitsborger op de bouw toezicht houden en na realisatie verklaren of het bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften voldoet. Zonder zijn positieve verklaring mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen.

Als het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen onder de Wabo in werking treedt en vervolgens de Omgevingswet in werking treedt, blijft het stelsel van kwaliteitsborging gelden. Wel zal de vergunningplicht voor gevolgklasse 1 veranderen in een meldingsplicht.

5.2 Afstemming met de inhoud van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen wenselijk

In de memorie van toelichting bij de Invoeringswet geeft de regering geen motivering waarom in het Besluit bouwwerken leefomgeving een preventieve toetsing aan bouwtechnische voorschriften ‘noodzakelijk’ is voor bouwwerken met persoonlijke gevolgen bij falen, terwijl in het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen voor die bouwwerken de preventieve toetsing door het bevoegd gezag wordt afgeschaft.

De regering heeft ervoor gekozen dat de wetgevingsprocedures van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen en de Omgevingswet naast elkaar lopen. De regering wil voorkomen dat de voortgang van de Omgevingswet de voortgang van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen belemmert en andersom. Minister Blok wil de invoering van het stelsel van kwaliteitsborging niet koppelen aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet. Zoals hiervoor is aangegeven, kunnen volgens hem bouwwerken uit gevolgklasse 1 op 1 januari 2018 onder het stelsel van kwaliteitsborging worden gebracht.

Naar mijn mening is een afstemming tussen de wetsvoorstellen Invoeringswet en Wet kwaliteitsborging voor het bouwen gewenst. Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen is de vraag opgeworpen in hoeverre het wenselijk is dat een grote categorie bouwwerken bouwbesluittoetsvrij wordt. Daarnaast is bij het stelsel van kwaliteitsborging de vraag opgeworpen in hoeverre aan de private bouwsector kan worden overgelaten om de preventieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften te regelen. Deze vragen kunnen zinledig worden, als deze niet ook in het kader van de Omgevingswet worden beantwoord. De Invoeringswet zelf begrenst immers niet welke bouwwerken het bevoegd gezag niet meer preventief aan de bouwtechnische voorschriften hoeft te toetsen.

De regering wil door de invoering van een stelsel van kwaliteitsborging bij het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de private bouwsector leggen. Een volle toetsing aan de bouwtechnische voorschriften onder de Omgevingswet door het bevoegd gezag legt echter meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de overheid.

5.3 Gelijktijdige inwerkingtreding noodzakelijk?

Tenzij de wetgever haast maakt met de verdere behandeling van het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen zie ik niet in dat het stelsel van kwaliteitsborging reeds op 1 januari 2018 voor gevolgklasse 1 kan worden ingevoerd.

Als het stelsel van kwaliteitsborging voor gevolgklasse 1 op 1 januari 2018 in werking kan treden en de Omgevingswet op zijn vroegst medio 2019 in werking kan treden, dan is een koppeling van de inwerkingtreding niet noodzakelijk. Wel wordt organisatorisch het nodige van de private bouwsector en de gemeentelijke afdelingen bouw- en woningtoezicht gevergd als de twee stelselwijzigingen elkaar met een korte tussenperiode opvolgen. Ik begrijp het standpunt van Minister Blok dat hij de invoering van het stelsel van kwaliteitsborging voor gevolgklasse 1 niet wil koppelen aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet. Het is immers lastig te voorspellen wanneer de Omgevingswet daadwerkelijk in werking zal treden. In ieder geval is er geen beletsel om voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Omgevingswet de categorie bouwbesluittoetsvrije bouwwerken in te voeren. De organisatorische wijzigingen daarvoor zijn beperkt. De vergunningaanvrager hoeft bij zijn aanvraag geen gegevens meer in te dienen voor een preventieve toetsing aan het Bouwbesluit door het bevoegd gezag en voor het bevoegd gezag geldt één weigeringsgrond minder.

6. Eindconclusie en aanbevelingen

Als de regering de aannemelijkheidstoets wil verlaten, dan verdient het aanbeveling dat dit in de memorie van toelichting bij de Invoeringswet tot uitdrukking komt. In het geval de regering de aannemelijkheidstoets niet wil verlaten, dient dit reeds in artikel 5.20 lid 2 van de Omgevingswet tot uitdrukking te komen. Het verdient geen aanbeveling dat het aannemelijkheidselement eerst in afdeling 8.3 van het Bkl wordt opgenomen.

Het verdient mijns inziens geen aanbeveling om de aannemelijkheidstoets onder de Omgevingswet te verlaten, omdat anders meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij het bevoegd gezag wordt gelegd. De regering wil juist meer verantwoordelijkheid voor de bouwkwaliteit bij de private bouwsector neerleggen. Het is voor het bevoegd gezag ook niet goed mogelijk om bouwplannen vol te toetsen aan bouwtechnische voorschriften. De redenen voor de invoering van de aannemelijkheidstoets bij de Ww 2007 zijn nog steeds valide.

De regering wil af van de papieren bouwplantoets door een stelsel van kwaliteitsborging in te voeren. In (de memorie van toelichting bij) de Invoeringswet dient meer aandacht te worden besteed aan het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen. De regering stelt in de memorie van toelichting dat voor in het Besluit bouwwerken leefomgeving aan te wijzen categorieën bouwwerken het noodzakelijk is de preventieve toetsing door het bevoegd gezag te behouden. In het wetsvoorstel Wet kwaliteitsborging voor het bouwen wordt die preventieve toetsing echter afgeschaft. Ook ontbreekt een motivering waarom voor gevolgklasse 1 een meldingsplicht wordt ingevoerd en voor de gevolgklassen 2 en 3 een vergunningplicht blijft bestaan.

Over de auteur:

Mr. dr. ing. Peter de Haan is een gepromoveerd advocaat en gespecialiseerd in (publiek) bouwrecht, omgevingsrecht, vergunningverlening en handhaving. Peter is de eigenaar en oprichter van PDH Advocatuur. Dit artikel is afgerond op 26 januari 2017